L’ « unique » négociation commerciale (LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014)

Les conditions générales de vente (CGV), « socle unique de la négociation commerciale ». La loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a rajouté le terme « unique » à l’expression de « socle de la négociation » introduite par la LME du 4 août 2008. L’ambigüité demeure néanmoins autour de la notion de socle.

Le législateur de 2014 semble avoir voulu renforcer les CGV des fournisseurs sans pour autant remettre à l’ordre du jour la hiérarchie qui pouvait exister sous la loi du 2 août 2005 et qui donnait primauté aux CGV sur les CGA des distributeurs.

Les CGV comprennent les conditions de vente, le barème de prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement (C.com., L. 441-6). Ainsi, les CGV visent les conditions tarifaires. Les CGA devraient donc en théorie compléter ces conditions de vente en définissant notamment les conditions juridiques.

Sous la loi du 2 août 2005, les CGA intervenaient sur des points subsidiaires des CGV et n’étaient pas valables les clauses qui touchaient le périmètre impératif de la négociation commerciale.

Depuis la loi du 4 août 2008, la prohibition de la discrimination a été supprimée pour un retour à la négociation contractuelleavec pour point de départ les CGV et pour finalité une convention unique intégrant souvent les CGA.

Les CGV, « unique » socle de la négociation, ne sont en effet ni plus moins qu’une offre de contracter. Le législateur de 2014 semble par ailleurs confirmer cette qualification juridique en interdisant la
modification des prix convenus lorsque le barème de prix aura été accepté en l’état.

Néanmoins, le champ d’application des CGA n’étant pas défini, elles peuvent s’imposer comme un outil de négociation dans les cas notamment où les PME n’ont pas véritablement de CGV.
La convention unique. La convention unique, dont l’objectif est de formaliser le résultat de la négociation commerciale, a été mise en œuvre par la loi du 3 juillet 2008. Cette convention doit regrouper dans un seul document les conditions de la vente des produits entre fournisseurs et distributeurs ainsi que les services négociés en vue de la revente aux consommateurs. La CEPC a par ailleurs précisé qu’une convention unique ne doit intervenir que s’il existe une certaine permanence dans la relation commerciale. La convention unique doit donc intervenir dès que des conditions dérogent aux CGV du fournisseur ce qui implique de facto une négociation. A l’inverse, lorsque la vente est instantanée et qu’elle se fonde sur les CGV, la convention unique n’est pas obligatoire.

Désormais, le fournisseur doit communiquer ses CGV au distributeur au plus tard le 1 e décembre en vue de la signature de la convention unique qui doit se faire avant le 1 e mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. La convention unique conserve donc son caractère
annuel.

En outre, dans la perspective d’aider les fournisseurs à s’imposer dans la négociation commerciale, la convention annuelle devra désormais indiquer « le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation ».

La convention unique devra préciser non seulement les conditions de vente mais aussi les réductions de prix qui s’y rapportent. Les réductions de prix accordées devront donc être plus détaillées que sous la LME et associées au renforcement des pouvoirs de contrôle de l’administration, il n’est plus qu’à espérer que le triple net introduit par la LME poursuive son objectif de répercussion des réductions de prix obtenues lors de la négociation commerciale au prix de vente à la consommation.

En outre, les agents de la DGCCRF veilleront à ce que la convention unique ou contrat cadre, identifie la nature, les modalités et la date d’exécution des services et si leur rémunération, même globale, n’est pas manifestement disproportionnée autrement dit abusive. En somme, un retour à une justification ligne à ligne des réductions de prix semble suggérée afin d’éviter une qualification de l’abus.

La mise en œuvre d’une convention récapitulative indiquant les avantages accordés à l’avant et à l’arrière devait conduire à un allègement du formalisme en supprimant notamment l’obligation d’exprimer la rémunération de la coopération commerciale en pourcentage du prix unitaire entre des produits concernés. Le législateur de 2014 vient en revanche alourdir un peu plus le formalisme relatif aux « autres obligations » donc les services distincts de ceux de la coopération que le distributeur « rend »  et non plus « s’oblige à rendre » au fournisseur. Lorsque la convention unique vise les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services », elle doit désormais mentionner « l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution » ainsi que « la rémunération des obligations ou les réductions de prix afférentes ainsi que les services auxquels elles se rapportent ». La ristourne globalisée ne semble cependant pas être remise en cause.

La prohibition des clauses de garantie de marge. Le I de l’article L. 442-6 du code de commerce est modifié de tel façon que les clauses de garanties de marges sont désormais sanctionnées civilement dès lors que l’avantage qui « peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d’affaires, en une demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d’exécution du contrat », vise« à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ».

Les retards de paiement. En cas de non-respect des délais de paiements, l’amende administrative peut aller jusqu’à 74.000€ pour une personne physique et 375.000€ pour une personne morale et peut donc être prononcée directement par le corps de contrôle. L’amende peut par ailleurs être doublée en cas de récidive dans les deux ans à compter de la date où la première décision devient définitive. Les factures
doivent donc être réglées 45 jours fins de mois ou 60 jours date de facture. Les factures périodiques doivent être payées dans un délai maximum de 45 jours àcompter de leur date d’émission. La sanction administrative peut s’ajouter aux pénalités de retard, à l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement et éventuellement aux amendes pénales prévues par le code de commerce.

La contractualisation des nouveaux instruments promotionnels (NIP). En marketing, les NIP sont considérés comme des outils de fidélisation développés par les marques à travers des techniques du marketing interactif one to one(attraction, différenciation,relation d’apprentissage, personnalisation de masse et valeur stratégique du client). Les NIP peuvent prendre la forme de carte de fidélisation, de
bon d’achat, de carte cagnotte, de lot virtuel ou d’offre fédérative.

Contractuellement, la prise en charge par le producteur d’une réduction, délivrée par le distributeur au consommateur s’analyse comme un contrat de mandat, le distributeur agissant au nom du fournisseur. La pratique porte cependant à confusion car il apparaît souvent sur les tickets de caisse que le distributeur agit en son propre nom envers le consommateur, celui-ci étant devenu propriétaire des marchandises. Le distributeur se retourne ensuite vers les fournisseurs pour le remboursement de la
réduction.

Une partie de la doctrine, à laquelle l’administration ne s’opposera probablement pas, milite pour l’intégration des NIP au plan d’affaire en vue d’un meilleur contrôle. Il faudra attendre encore un peu car malgré la récente réforme, les NIP n’ont pas à être mentionnés dans la convention unique. Le législateur de 2014 précise simplement le formalisme juridique des NIP dans le cadre d’un mandat conforme à l’article 1984 du code civil (C. com. L. 441-7 I). Chaque contrat de mandat devra désormais préciser le montant et la nature des avantages promotionnels accordés, la période d’octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur.

La difficulté de la qualification juridique des NIP demeure néanmoins. Les NIP peuvent a priori être qualifiés de services propres à favoriser la commercialisation des produits, les soumettant de facto à la convention unique et au formalisme de l’article L. 441-7 du Code de commerce et donc au contrôle du déséquilibre significatif. En pratique et lorsque le seuil de revente à perte avait encore un sens, les NIP
permettaient d’intégrer des services plus ou moins justifiés à travers le mandat afin d’échapper au seuil de revente à perte.

L’intérêt de l’intégration des NIP dans la convention d’affaire est avant tout économique. En effet,lorsque l’INSEE réalise des relevés de prix en magasin, seules les remises qui affectent le prix affiché sont prises en compte. Cela peut s’expliquer par le fait qu’il paraît difficile d’intégrer dans le calcul de l’indice des prix à la consommation (IPC)des pratiques promotionnelles qui accordent des réductions indirectes, différées et souvent personnalisées. Les remises après passage en caisse sont donc exclues de l’IPC alors qu’elles représentent une pratique en expansion (ex : le bon de réduction à valoir sur le prochain achat est la forme la plus traditionnelle de remise après passage en caisse).

En outre, les soldes et les promotions sont intégrés  dans le calcul de l’IPC alors que les cartes de fidélité sont exclues. Juridiquement pourtant, les cartes de fidélités ou les réductions après passage en caisse -proche du couponnage- peuvent être considérées comme des promotions au sens du droit de la consommation et pourrait de factointégrer le calcul de l’IPC. Les économistes devraient alors peut-être
se rapprocher des juristes afin de redéfinir ces agrégats. La prise en compte de certains instruments promotionnels dans le calcul de l’IPC se justifierait d’autant plus que ces NIP sont des éléments importants de la négociation commerciale dans le calcul de la marge du distributeur. Intégrer les NIP dans le calcul de l’IPC pourrait donc permettre d’ajuster l’inflation à la perception du pouvoir d’achat que se font les consommateurs.

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