L’optimisation fiscale européenne en danger ?

Depuis 2013, dans le cadre de la lutte contre l’évasion et la fraude fiscale, la Commission européenne enquête sur les pratiques en matière de ruling fiscal (ex : rescrit fiscal) de certains États membres.

En effet, la Commission Européenne veille à la bonne application des traités et notamment du Traité de Fonctionnement l’Union Européenne (TFUE).

L’article 107 §1 du TFUE[1] dispose que : « sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

En principe, les aides d’État considérées comme illégales doivent être récupérées par les Etats qui les ont accordées.

La récupération ne vise pas à sanctionner l’entreprise bénéficiaire mais à rétablir la concurrence et l’égalité de traitement avec les autres entreprises.

Soupçonnées d’évasion et de fraude fiscale, les sociétés Fiat, McDonalds, Engie (GDF-Suez) et Amazon au Luxembourg, Starbucks aux Pays-Bas et Apple en Irlande ont fait l’objet d’une enquête approfondie. Un système belge de décisions fiscales anticipées relatives aux “bénéfices excédentaires” est aussi visé par l’enquête (à suivre).

Le 21 octobre 2015[2], la Commission considérait que les avantages fiscaux accordés par le Luxembourg à Fiat et par les Pays-Bas à Starbucks constituaient une aide d’État au sens de l’article 107, §1, du TFUE. La Commission enjoignait ainsi le Luxembourg et les Pays-Bas de récupérer l’impôt non payé pour un montant de 20 à 30 millions d’euros pour Fiat et Starbucks distinctement.

Dans l’affaire Fiat[3], le ruling fiscal correspondait à une réduction des charges fiscales que la société aurait dû supporter dans le cadre de ses activités courantes (réduction du capital comptable réel et de son niveau de rémunération).

Il s’agissait donc, pour la Commission, d’un avantage excessif financé sur des ressources d’Etat ayant pour conséquence de fausser (ou menacer de fausser) la concurrence et susceptible d’affecter les échanges à l’intérieur de l’Union.

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Dans l’affaire Starbuck[4]et si le montage sociétaire de Starbucks n’a rien de surprenant, il s’agissait de réduire l’impôt sur les sociétés en faisant reverser, par la société imposée aux Pays-Bas, une redevance de droit de propriété intellectuelle et des coûts de matière première à une société d’un autre Etat membre (Royaume-Uni et Suisse).

Constatant le caractère excessif et injustifié du montant des redevances et des prix, la Commission a considéré que l’assiette fiscale était indûment réduite faussant ainsi la concurrence et affectant les échanges à l’intérieur de l’Union.

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Le 3 décembre 2015, le Commission annonce qu’elle considère que le Luxembourg a accordé à McDonalds une aide d’Etat illégale pour un montant d’environ 250 millions d’euros et l’a invité à présenter ses observations[5].

Par un système de paiement des redevances entre sociétés, McDonald’s a réussi à échapper à l’impôt sur les sociétés au Luxembourg tout en enregistrant un bénéfice de plus de 250 millions € en 2013.

Par un premier ruling fiscal, la société Luxembourgeoise n’était pas tenue de payer l’impôt sur les sociétés au Luxembourg au motif que ses bénéfices étaient soumis à l’impôt aux États-Unis et en Suisse. Les redevances étaient en effet transférées aux États-Unis par l’intermédiaire de la Suisse.

Il s’est avéré que McDonald’s n’était pas non plus sujette à l’impôt au Etats-Unis.

Malgré tout, par un second ruling fiscal, McDonald’s a été exempté d’imposition par les autorités luxembourgeoises.

McDonald’s a ainsi échappé non seulement à la double imposition mais a, en quelque sorte, bénéficié d’une double exemption.

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Le 30 août 2016, c’est au tour de l’Irlande de récupérer les aides accordées à Appleconsidérées comme illégales par la Commission pour un montant de 13 milliards d’euros.

L’originalité du montage d’Apple[6] est la création d’une coquille vide dite le « siège » située nulle part et donc non imposable. La plupart des bénéfices étaient ainsi affectés à ce « siège » fictif pour échapper à l’impôt irlandais. Apple avait en effet décidé d’enregistrer toutes ses ventes en Irlande plutôt que dans les pays où les produits étaient vendus.

Les rulings fiscaux de l’époque permettaient aux deux sociétés inscrites en Irlande de déterminer le montant annuel dont elles étaient redevables au titre de l’impôt sur les sociétés. Ce montant était bien évidement très faible (1 % sur les bénéfices européens en 2003 passé à 0,005 % en 2014). La Commission en a conclu que l’Irlande avait ainsi octroyé une aide d’Etat illégale.

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L’Irlande avait jusqu’au 3 janvier 2017 pour récupérer l’aide illégale mais ne l’a pas fait. La Commission a donc décidé d’assigner l’Irlande devant la Cour de justice pour non-exécution de la décision de la Commission, conformément à l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)[7].

Le 19 septembre 2016[8]le Luxembourg et GDF sont invités à présenter leurs observations à la Commission. En effet, la Commission estime que le traitement fiscal de GDF est susceptible d’être qualifié d’aide d’Etat illégale mais sans remettre en cause la législation luxembourgeoise.

Il ressort de la décision, qu’au Luxembourg, les emprunteurs peuvent déduire, à titre de charges, les intérêts débiteurs et que les revenus générés par les prises de participation ne sont pas imposables.

Ainsi, GDF a mis en place un système de transaction financière entre ses sociétés luxembourgeoises afin que cette transaction soit considérée à la fois comme un emprunt (déductible) et comme une prise de participation (non imposable).

Il suffisait alors pour GDF de convertir l’emprunt en prise de participation.

Via la prise de participation, le prêteur ne percevait aucun intérêt mais des dividendes versés par l’emprunteur (non imposables). Et l’emprunteur provisionnait les intérêts de l’emprunt dus au prêteur à titre de dépense réduisant ainsi son bénéfice imposable.

Prêteur et emprunteur devenaient donc non imposables.

On comprend de la décision que l’aide d’Etat illégale pourrait porter sur un montant de plus de 400 millions d’USD.

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Enfin, le 4 octobre 2017, le Commission annonce qu’elle considère que le Luxembourg a accordé à Amazon une aide d’Etat illégale pour un montant d’environ 250 millions d’euros et l’invite à présenter ses observations rapidement[9].

Amazon a, d’une part, créé au Luxembourg une société pour enregistrer les ventes européennes et les bénéfices y découlant (Amazon EU) et d’autre part, une coquille vide sous forme de société en commandite simple (SNC) ne détenant que des droits de propriété intellectuelle (Amazon Europe Holding Technologies ou la Holding ).

Par un accord de répartition des coûts, la holding luxembourgeoise paie des redevances de R&D à Amazon Etats-Unis.

Il ressort de la décision que selon le droit fiscal luxembourgeois, les SNC ne sont pas assujetties à l’impôt sur les sociétés. L’imposition des SNC se fait au niveau de ses associés c’est à dire, en l’espèce, aux Etats-Unis.

Selon la Commission, les montants des redevances approuvées par la décision fiscale anticipative étaient excessifs. Ces redevances constitueraient donc un avantage économique sélectif permettant à Amazon de payer moins d’impôts que d’autres sociétés soumises aux mêmes règles fiscales nationales.

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Conclusion :

Les eurosceptiques verront dans ces décisions une atteinte à la souveraineté des Etats, quoique le système de récupération puisse s’analyser comme une forme de protectionnisme européen.

Les autres se féliciteront de la « condamnation » de ces géants américains qui profitent du pouvoir d’achat européen sans participer à l’effort fiscal des contribuables européens.

Ces tiers à l’Europe pourront alors remettre en cause la démocratie participative. En théorie, l’impôt voté dans un Etat est en effet considéré comme accepté par les citoyens. En s’installant dans ledit Etat, ces entreprises, devenues citoyennes, devraient donc aussi participer aux dépenses publiques.

On peut alors s’interroger sur le bénéfice économique des avantages fiscaux pour attirer des investisseurs étrangers afin de pallier à l’inefficacité politique de la relance de l’économie et de l’emploi sous couvert de crise économique.

Audrey Pagot (avocat)

[1] TFUE, JO du 26 oct. 2012, n° C326

[2] Comm. Eur., Communiqué de presse, 21 oct. 2015

[3] Comm. Eur., 21 oct. 2015, N° 2016/2326, concernant l’aide d’Etat SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par le Luxembourg en faveur de Fiat, JOCE L/351/2016

[4] Comm. Eur., 21 oct. 2015, concernant l’aide d’Etat SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par les Pays Bas en faveur de Starbucks JOCE L/83/2017

[5] Comm. Eur., Aide d’Etat SA.38945 (2015/C)(ex2015/NN), Aide présumée en faveur de McDonald’s, Invitation à présenter des observations en application de l’article 108 §2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, JOUE 2016/C 258/03

[6] Comm. Eur., 30 aout 2016, n°2017/1238 concernant l’aide d’Etat SA.38372 (2014/C) (ex2014/NN)(ex2014/CP) octroyée par l’Irlande en faveur d’Apple, JOCE L/83/2017

[7] A. Ronzano, L’Actu concurrence, 9 oct. 2017, hebdo n°39/2017

[8] Comm. Eur., Aide d’Etat SA.44888(2016/NN)(ex2016/EO)- Luxembourg possible aide d’Etat en faveur de GDF Suez Invitation à présenter des observations en application de l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

[9] Comm. Eur., 4 oct. 2017, Aide d’Etat SA.38944 (2014/C) (2014/NN) Aide présumée en faveur d’Amazon, Invitation à présenter des observations en application de l’article 108 §2, du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, JOCE 2015/C044/02

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