Réflexion sur la crypto-monnaie comme monnaie concurrentielle

A l’heure où nous écrivons, le Bitcoin a atteint près de 17.000€. Pour certaines personnes, il ne s’agit que d’une bulle financière alors pour ses utilisateurs c’est un investissement et un moyen de spéculation.

La définition de la crypto-monnaie fondée sur l’architecture de la blockchain fait débat dans la doctrine juridique[1].

Au niveau européen, la banque centrale européenne (BCE) refuse de considérer les crypto-monnaies comme des monnaies. Elles ne sont pas suffisamment acceptées par les agents économiques et sont soumises à une trop forte volatilité.

Comme monnaie virtuelle, la crypto-monnaie n’entre pas non plus dans le champ d’application de la Directive Monnaie Électronique[2].

Au niveau national, l’Autorité des marchés financiers (AMF) définit la crypto-monnaie comme une « monnaie non régulée et numérique, qui est émise et généralement contrôlée par ses développeurs, et qui est utilisée et acceptée par les membres de communautés virtuelles spécifiques »[3].

Pour une partie de la doctrine, la crypto-monnaie peut être considérée comme un « bien divers » dès lors que les plateformes proposent des rendements financiers[4].

Pour les autorités fiscales, le Bitcoin, et de façon plus générales, la crypto-monnaie est une unité de compte virtuelle qui peut être valorisée et utilisée comme outil spéculatif. Elle considère que l’achat-revente de Bitcoin exercé à titre habituel constitue une activité commerciale par nature[5]. Les revenus de cette activité doivent être déclarés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) en application de l’article 34 du CGI[6].

La crypto-monnaie est convertible en devise au cours légal, ce qui lui donne un caractère monétaire. Elle peut être utilisée sur des plateformes de vente en échange de bien ou d’autres crypto-monnaies. Elle peut même servir à l’acquisition d’un bien immobilier[7]. Pour ces raisons, nous la considérons comme une monnaie privée et donc comme une monnaie concurrentielle.

Le succès de la crypto-monnaie semble être motivé par la liberté du commerce et de l’industrie par opposition au monopole bancaire et l’intervention étatique.

L’émission de la monnaie est, en effet, une affaire d’Etat et non une affaire privée. Comme le rappelle la Banque de France, c’est elle qui « fabrique la monnaie fiduciaire et dispose du monopole de l’émission de la monnaie légale, et elle pilote également le processus de création monétaire en fixant le prix de la monnaie ».[8] Ce monopole bancaire[9] est codifié à l’article L. 521-1 du code monétaire et financier.

Afin de protéger ce monopole, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a été mis en place. Cette autorité administrative est « en charge de l’agrément et de la surveillance des établissements bancaires, d’assurance et de leurs intermédiaires, dans l’intérêt de leurs clientèles et de la préservation de la stabilité du système financier »[10].

Selon la Banque de France[11], « l’activité de change/conversion de ces monnaies virtuelles en devises ayant cours légal entre bien dans le champ de la réglementation», et nécessite l’obtention d’un agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)[12]. L’ACPR[13] considère que l’achat et la vente de Bitcoin contre une devise ayant cours légal doit être considéré comme une fourniture de service de paiement soumis à agrément[14]. Les juridictions françaises et européennes ont confirmé cette position[15].

Sans agrément, celui qui, de façon professionnelle, échange de la crypto-monnaie contre une devise ayant cours légal se risque à une condamnation de trois ans d’emprisonnement et 375 000 EUR d’amende[16].

Les interrogations demeurent quant à savoir si une plateforme sur laquelle les échanges se font en crypto-monnaie et sans qu’il n’y ait de conversion en monnaie en cours légal, doit être soumise à agrément. Il ne s’agirait que d’un échange de bien contre un autre voir d’un simple troc[17].

En 2014, la Cour d’appel de Paris, dans l’affaire dite Macaraja, a considéré que la société qui, lors de négociation de Bitcoins sur une plateforme d’échange, reçoit des fonds des acheteurs et les transfère aux vendeurs, déduction faite de ses frais et commissions et de ceux dus au gestionnaire de la plateforme, fournit un service de paiement pour lequel elle doit être agréée[18].

Cette solution peut être remise en cause du fait que la plateforme privée Macaraja n’ était pas une banque et n’exécutait donc pas l’opération de paiement. C’est la banque dans laquelle elle détenait un compte qui encaissait les fonds des acheteurs pour les reverser au vendeur. Comme le fait remarquer très justement le Professeur Thierry Bonneau : « d’une part, les opérations d’encaissement et de décaissement étaient attachées au compte de paiement de la société Macaraja et non à des comptes de paiements des acheteurs et des vendeurs qui seraient tenus par la société Macaraja. D’autre part, cette dernière n’effectuait aucune tenue de compte alors que c’est l’un des évènements avancés pour caractériser la fourniture de service de paiement. (…) »[19]

L’obtention de l’agrément est conditionnée par le respect de règles relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux. Selon la Banque de France, « la supervision de ces entités ne permet pas de réglementer l’utilisation du bitcoin sur Internet auprès des acteurs économiques acceptant cette monnaie virtuelle, notamment en cas d’utilisation pour la vente de biens ou de services illicites sur Internet »[20].

En 2013, dans l’affaire Lemon Way [21], l’ACPR sanctionne l’intermédiaire pour absence de mise en œuvre de procédure permettant de contrôler la licéité des opérations dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent. Lemon Way est un prestataire de services de paiement et de collecte de fonds pour le compte de ses clients ainsi que des services de transfert de fonds notamment en Bitcoin (jusqu’en 2015). L’ACPR a constaté un certain nombre d’irrégularités qui ont conduit au prononcé d’un blâme et d’une sanction pécuniaire de 80 000 euros.

En effet, la crypto-monnaie se voit reprocher d’être un vecteur de blanchiment du fait que les opérations sont anonymes et non traçables. Selon M. Catelan, les transactions sont pourtant visibles grâce à la blockchain qui « est de garder en chaque nœud du réseau les transactions passées et ce au moyen d’un hash précis, et en principe unique. Le minage a d’ailleurs ce but, les calculateurs devant exclure toute collision cryptographique ».[22]

La vérification et la gestion des activités considérées comme illicites reste cependant de la compétence des forces de l’ordre et non des entités privées qui font transiter, ou sur lesquelles transitent, des crypto-monnaies, qui, d’ailleurs, font très souvent apparaître dans leurs conditions générales d’utilisation des règles de bonnes conduites et de bonnes mœurs.

Les détracteurs de la crypto-monnaie invoqueront les cas de piratage et de vol sur les plateforme et notamment l’affaire Mt Gox qui était une des plus importantes plateformes d’échange de Bitcoin basée à Tokyo dont le piratage informatique a permis le vol de 850 000 Bitcoin.

Ce risque peut cependant être limité par l’utilisation de portefeuilles matériels comme Ledger Nano S ou Trézor pour les plus connues.

Enfin, il n’est pas possible de conclure cette réflexion sans faire référence à Hayek.

Déjà en 1976, Hayek émettait l’hypothèse d’avoir sur un même territoire un ensemble varié de monnaie qui représenteraient différentes unités abstraites dont les valeurs fluctueraient les unes par rapport aux autres[23].

Selon Hayek, le défaut de tout monopole repose sur le fait que « chacun doit se contenter d’utiliser un produit quand bien même il en est insatisfait mais, plus encore, la découverte de méthodes plus productives ou satisfaisantes pour répondre à un besoin existant -qu’un monopole n’a aucune incitation à développer- est empêché »[24]

La valeur de la crypto-monnaie repose sur sa convertibilité en devise au cours légal mais elle peut aussi venir de la créance qu’elle représente sur un objet de valeur.

Selon Hayek, « d’un point de vue législatif, il est suffisant d’autoriser le juge à décider par quel type de monnaie une dette particulière peut être acquittée »[25].

C’est alors qu’intervient le droit des contrats qui fait la loi des parties selon leur intention. Une dette, si le créancier l’accepte, peut en effet être acquittée dans une devise différente de celle de la dette initiale. L’utilisation de la crypto-monnaie repose sur la volonté des individus qui forme une communauté globalisée dans laquelle, chaque individu peut, s’il le souhaite, contracter en crypto-monnaie. Cette possibilité devient, par ailleurs, intéressante compte tenu du fait que le coût de la vie diffère d’un pays à l’autre, et peut évoluer à des taux différents.

L’Etat pourra toujours protéger son monopole en reconnaissant la crypto-monnaie comme un signe monétaire et ainsi en interdire l’utilisation en application de l’article 442-4 du code pénal qui punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, la mise en circulation de tout signe monétaire non autorisé ayant pour objet de remplacer les pièces de monnaie ou les billets de banque ayant cours légal en France.

L’interdiction de la crypto-monnaie, en France, ne semble cependant pas envisagée. En effet, en tant que bien mobilier, constitutifs d’un actif patrimonial, les monnaies virtuelles entrent dans l’assiette de l’ISF. Lorsqu’elles sont transmises à titre gratuit, elles sont soumises aux droits de mutation[26].

Audrey Pagot (avocat)

[1] G. Bourdeaux, Propos sur les « cryptomonnaies », rev. Dr. Banc. et fin., n°6, nov. 2016, dossier 39 ; N. Mathey, La nature juridique des monnaies alternatives à l’épreuve du paiement, rev. Drt. Banc. fin. N°6, nov. 2016, dossier 41

[2] Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE ; v° aussi E. Mazzei, Règlementation relative aux biens divers, Jcl. Banque, fasc. 180, 2015

[3] AMF, Risques et tendances n° 15, Juill. 2014 : https://bitcoin.fr/conference-de-presse-de-l-amf/

[4] CMF., art. L. 550-I II ; v° aussi : F. Drummond, Bitcoin : du service de paiement au service d’investissement ? : Bull. Joly Bourse 2014, n° 5, p. 249

[5] C. com., L. 110-1

[6] Un contribuable, membre actif d’une coopérative de « mineurs » qui acquiert du matériel informatique spécialisé dans les opérations nécessaires au « minage » de bitcoins et qui collecte de manière régulière des bitcoins attribués gratuitement et les cède sur des places de marchés en ligne en fonction du cours du jour est imposable au BIS. La valeur d’acquisition retenue pour le calcul du résultat imposable est nulle lorsque les bitcoins ont été attribués gratuitement (BOI-BIC-CHAMP-60-50 n° 730) v° http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/9515-PGP

[7] http://bitcoin-realestate.com/

[8] https://www.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/publications/l_eco_en_bref/l-eco-en-bref-Qui-cree-la-monnaie.pdf

[9] Loi n°73-7 du 3 janvier 1973 sur la banque de France, JORF 3 janv. 1973 ; v° aussi : M-A Frison-Roche, Droit de la régulation bancaire et financière (http://mafr.fr/)

[10] https://acpr.banque-france.fr/

[11] Banque de France, Focus Les Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles, 5 dec. 2013 : https://publications.banque-france.fr/les-dangers-lies-au-developpement-des-monnaies-virtuelles-lexemple-du-bitcoin

[12] CMF., art. L. 522-6

[13] ACPR, position 2014-P-01 relative aux opérations sur bitcoins en France, 29 janv. 2014

[14] CMF., L. 522-6 I

[15] CA Paris, 26 sept. 2013, JCP E 2014, 1091, note Th. Bonneau ; CJUE, 22 oct. 2015, C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist : Banque et droit 2015, p.55, obs. P. Storrer

[16] CMF., art. L. 572-5

[17] V° M. Roussille., Marketplace et services de paiement : jusqu’où ira l’impérialisme de l’ACPR ? Rev. Banc.fin. n°6, nov. 2014, alerte 23

[18] Paris, pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013, n°12/00161, SAS Macaraja c/ SA Crédit Indutriel et Commercial, JCP E n°8, 20 fevr. 2014, 1091, note T. Bonneau ; P. Storrer, L’encaissement de fonds pour le compte de tiers vaut il fourniture de services de paiement ? Revue-Banque n°777, nov. 2014, p. 86

[19] T. Bonneau, Une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins est-elle un prestataire de service de paiement ? JCP E n°8, 20 fevr. 2014, 1091

[20] Banque de France, Focus Les Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles, 5 dec. 2013 : https://publications.banque-france.fr/les-dangers-lies-au-developpement-des-monnaies-virtuelles-lexemple-du-bitcoin

[21] CA Paris, 26 sept. 2013, JCP E 2014, 1091, note Th. Bonneau ; O. de Mattos, …le régime fiscal applicable aux bitcoins se fixe, Comm. Comm. Electr n°9, sept. 2014, alerte 63

[22] N.Catelan., FinTech et droit pénal : une répression entre régulation et dématérialisation, rev.dr.banc.fin. n°1, janv. 2017, dossier 10

[23] F. Hayek, Pour une vraie concurrence des monnaies, PUF, 1e Ed. 2015, p.42

[24] Idem p. 37

[25] Ib idem p. 57

[26]N.Catelan., FinTech et droit pénal : une répression entre régulation et dématérialisation, rev.dr.banc.fin. n°1, janv. 2017, dossier 10

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