La négociation commerciale à compter du 26 avril 2019 (Ord. N°2019-358, 24 avr. 2019 ; Ord. N°2019-359, 30 oct. 2019)

Le Titre IV du Livre IV du code de commerce a fait l’objet d’une refonte par voie d’ordonnance sur autorisation du gouvernement par le biais de la loi Egalim du 30 octobre 2018.

Concernant la négociation commerciale 2019, il ne devrait pas y avoir de difficulté étant précisé qu’il est possible de faire un avenant si un élément nouveau le justifie.

En revanche, les conventions pluriannuelles et les contrats d’une durée supérieur à un (1) an en cours d’exécution au 26 avril 2019 doivent être mises en conformité avec les nouvelles dispositions des articles L. 441-3 à L. 441-7 du Code de commerce au plus tard le 1er mars 2020[1].

Le formalisme des relations commerciales est confirmé par un article propre aux conditions générales de vente et une convention unique pour les produits de grande consommation (I), un préavis de rupture des relations commerciales supplétif de 18 mois (III) et un recours en justice étendu à tous ceux qui ont intérêt à agir (IV).

I- Les outils contractuels de la négociation commerciale

a. Les Conditions générales de vente (CGV)

i. Notion

A l’origine, les CGV devait permettre au revendeur qui le souhaitait de s’assurer qu’il n’était pas victime de discrimination comparativement à ses concurrents. Se posait alors la question de savoir si le fait de ne pas avoir de CGV était constitutif d’une discrimination prohibée. L’existence même de CGV n’a en effet jamais clairement été annoncée. La décision de la Cour de cassation du 18 février 1944[2] imposait simplement l’obligation de communiquer des conditions de vente à celui qui en faisait la demande.

Posséder des CGV n’est toujours pas obligatoire sauf pour les fournisseurs soumis à la conclusion des conventions uniques dans le cadre des négociations annuelles avec la grande distribution notamment.

L’existence même des CGV date de la circulaire Scrivener de 1978[3]. C’est ensuite la circulaire du 16 mai 2003 dite Dutreil I[4] qui a rétabli la primauté des CGV des fournisseurs comme base de la négociation pour leur permettre de conserver un minimum de maîtrise dans la négociation.

Les différenciations tarifaires étaient alors encouragées par la mise en œuvre des conditions catégorielles de vente, à condition que chaque tarif corresponde à une catégorie de clientèle homogène se situant sur des marchés différents.

L’article L. 441-1 du code de commerce semble confirmer ce point. Le caractère confidentiel des conditions catégorielles est en effet limité à sa catégorie qui doit être justifiée. Les critères de distinction du chiffre d’affaire, de la nature de la clientèle et du mode de distribution ne semblent pas être remis en cause

En tout état de cause, si vous décidez d’avoir des CGV, vous devrez les communiquer à chaque demande. A défaut, l’amende peut s’élever à 15.000€ pour une personne physique et 75.000€ pour une personne morale.

Depuis la loi du 4 août 2008 dite LME, la négociabilité des CGV a mis fin au principe de non-discrimination qui en justifiait la communication. Le législateur de 2019 confirme que les CGV sont le point de départ de la négociation, le socle de la négociation. La CEPC avait d’ailleurs rappelé en 2008 que refuser les CGV et les barèmes du fournisseur avant l’ouverture de la négociation revenait à ne pas vouloir traiter avec ce fournisseur.

ii. Le contenu des CGV

Le contenu des CGV est précisé à l’article L. 441-1 du Code de commerce.

Les CGV doivent mentionner les conditions de règlement et les éléments de détermination du prix, barème et réductions de prix.

Les conditions de vente ne sont plus obligatoires. Les CGV étant souvent adossées aux bons de commandes, nous vous conseillons cependant de les conserver. Il s’agit en effet des conditions qui déterminent la vente c’est-à-dire les conditions de livraison, leur coût, les conditions de transfert de propriété, de transfert de risque, de retour et délais de livraison.

Cantonner les CGV à une proposition tarifaire semble confirmer sa qualification d’offre de contracter dont une simple acceptation peut former le contrat. Néanmoins, priver les CGV des conditions de vente semble en limiter la portée.

Nous défendons en effet la thèse selon laquelle les CGV sont au code de commerce ce que la pollicitation est au code civil. Il ne peut y avoir offre de contracter que si l’offrant précise les éléments essentiels et nécessaires à la conclusion du contrat. L’acceptation de l’offre entraîne ainsi la conclusion du contrat.

En pratique, il n’est pas rare que des professionnels décident de faire l’économie d’un contrat de plusieurs pages et préfèrent des CGV adossées à un bon de commande. Les CGV, comme offre de contracter et dès lors qu’elles sont explicitement acceptées, forment un contrat écrit. Dans ce cas il est fortement recommandé de définir les conditions de vente.

iii. Délai de communication

Pour les produits de grande consommation (PGC) le fournisseur communique ses CGV au plus tard le 1e décembre ou, pour les produits soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation. Le distributeur dispose d’un délai raisonnable à compter de la réception des CGV pour notifier par écrit les motifs de refus de ces dernières ou son acceptation ou, le cas échéant, ses observations (C. com., art. L. 441-4).

Pour les autres produits et services, le fournisseur communique ses CGV dans un délai raisonnable avant le 1er mars ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, avant le point de départ de la période de commercialisation.

Faute de savoir ce qu’il faut entendre par délai raisonnable, on peut s’attendre à voir apparaître des pénalités pour communication tardives du barème de prix dans certains contrats.

b. La convention unique

La mise en place d’une convention unique comme instrumentum de la négociation commerciale est apparue avec la loi du 4 août 2008 dite LME afin de renforcer la transparence et la loyauté contractuelle.

Regrouper dans une même convention les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation ainsi que les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale devait permettre de faciliter le contrôle des autorités administratives.

Le législateur de 2019 distingue :

– La convention unique de droit commun applicable aux grossistes et aux vendeurs de produits autre de grande consommation (PGC) qui sont des « produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation ». Une liste desdits produits doit être établie par décret (C.com., art. L. 441-3)

– La convention spécifique aux produits de grande consommation (C. com., art. L. 441-4)

– La convention conclue entre fournisseurs et distributeurs portant sur la conception et la production de produits alimentaires vendus sous marque de distributeur (C. com., art. L. 441-7)

– La convention spécifique aux produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production (C. com., art. L. 443-2)

La principale modification concerne la détermination du prix. En effet, l’article L. 441-3 du code de commerce dispose que la convention, afin de concourir à la détermination du prix convenu, doit mentionner les obligations de vente, les services de coopération commerciale et les autres obligations.

La coopération commerciale doit désormais être intégrée dans le prix convenu (déjà diminué des RRR et des autres obligations) s’alignant ainsi sur le calcul du triple net du seuil de revente à perte.

Intégrer les services dans le prix du produit semble faire perdre de l’intérêt à la coopération commerciale et un éventuel durcissement de la négociation sur les prix.

En outre, l’article L. 442-3 du code de commerce confirme la nullité de la clause du client le plus favorisé (b) ainsi la rétroactivité des remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale (a).

II- La rupture brutale

L’article L. 442-1, II du Code de commerce prévoit un délai de préavis supplétif de 18 mois en cas de litige entre les parties qui souhaite rompre leur relation commerciale.

Le principe reste la référence aux usages professionnels, alignés sur la jurisprudence, soit 1 mois de préavis par année de relation commerciale auquel cas la rupture peut être qualifiée de brutale.

Il est donc conseillé de prévoir dans les contrats qui sont reconduits tacitement un délai de préavis de rupture minimum de 18 mois. Cette durée ne concerne pas la résiliation pour faute ou en cas de force majeur.

III- Les actions en justice (C. com., art. L. 442-4)

Désormais, toute personne justifiant d’un intérêt peut demander la cessation des pratiques et la réparation des préjudices subis, et seule la partie victime peut faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des prestations/avantages indues.

Le plafond est désormais fixé au plus élevé des trois montants suivants : cinq millions d’euros, le triple du montant des prestations/avantages indûment perçu(e)s/obtenu(e)s, 5% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France.

 

Si vous souhaitez rédiger des avenants, disposer de CGV, rompre un contrat ou si vous souhaitez demander réparation d’un préjudice contactez nous : audrey@pagotavocat.com

 

[1] https://www.vogel-vogel.com/blog/concurrence-la-reforme-du-droit-de-la-negociation-commerciale-commentaire-de-lordonnance-n2019-359-du-24-avril-2019/

[2] Cass. Com., 18. fevr. 1994, JCP E 1995. I. 492, note L. VOGEL

[3] Circ. Scrivener, 10 janv. 1978, relative aux relations commerciales entre entreprises, BOSP n°1, 12 janv, p. 5

[4] Circ. 16 mai 2003, relative à la négociation commerciale entre fournisseur et distributeurs, JO n° 121, 25 mai, p. 8970 NOR : ECOC0300050C

[5] V° aussi R. Fabre, Le Guide des négociations commerciales, Dalloz

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