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Breach of contract in doing business under French law (art. L. 442-6 of the commercial code)

Recently, the French Court of Appeal decided that article L.442-6, I, 5° of the French commercial code is an overriding mandatory provision (“loi de police”) according to article 9 of the European regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I)[1].

This decision is interesting because article L.442-6, I, 5° of the French commercial code can be used to increase the notice period in a contract. Indeed, under this article, a notice period is usually calculated on the basis of one month per year of relationship, which can be longer than the notice period stated in the contract.

For example, in a contract between a French company and a German company, the German company will say that only what is stated in the contract should apply. On the other hand, the French party will say that the duration of the commercial relationship should be taken into account, according to article L.442-6, I, 5° of the French commercial code, no matter what the chosen law is.

I – The unfair breach of contract according to L.442-6, I, 5° of the French commercial code[2]

1)     The relationship

Usually the establishment of a trading relationship will depend on the length of time the parties have been trading. 

For example, the French Supreme Court decided that six (6) determined contracts of one year coming one after the other, does not mean that there are six trade relationships but one well established relationship of six (6) years[3].

On the contrary, the Supreme Court did not recognise a succession of contracts coming after an invitation to tender as an established relationship[4].

2)     The breach

The breach can come from a full or in part termination. The breach can be, for example, a partial delisting or a significant reduction of the order. It will be considered as a partial breach if the bought goods are reduced significantly (eg: from 75.000 to 29.000 unit) and for quite a long period (eg: a reduction ordered for more than 1 month). Removing an exclusivity can also be considered as breach of contract.

Recently, the Parisian Court of Appeal decided that a one-sided price increasing from 25% to 30% without any objective explanation constitutes an unfair breach of contract[5].

In another case, an intermediary brought an action to say that the loss of 50% of its turnover was caused by the other party. The Supreme Court took into consideration the economic crisis that impeded the other party fulfilling its undertaking[6].

3)     The unfairness

The breach will be considered as unfair if notice has not been sent to the other party. Also, if a written notice has been sent, it must be long enough. The period of notice depends on the commercial relationship. In practice, we calculate one (1) month per year of relationship.

The period of notice shall also take into account the possibility of the other party reorganising its business.

4)     The damages

Damages from a breach of contract are calculated according to the margin forecasted by the injured party during the notice period which has not been executed.

The margin can be either the gross margin[7] or the variable cost margin based on the difference between the turnover unmade by the injured party and the cost not supported because of the decline in business[8].

The Supreme Court considered as an unsupported cost, the rent and the wages that the injured party saved because of the unfair breach[9]. The Parisian court, considered as an unsupported cost, the electricity, kilometre allowance, the office supplies and tax[10].

 

II- L.442-6, I, 5° of the French commercial code, an overriding mandatory provision

The European regulation defined the overriding mandatory provisions (art. 9) as being considered “crucial by a country for safeguarding its public interests, such as its political, social or economic organisation, to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope, irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation.”

It continues, “effect may be given to the overriding mandatory provisions of the law of the country where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed, in so far as those overriding mandatory provisions render the performance of the contract unlawful. In considering whether to give effect to those provisions, regard shall be had to their nature and purpose and to the consequences of their application or non-application”.

Even if the article L.442-6, I, 5° of the French commercial code preserves the commercial and private interests of the party more than the public interest, the Parisian Court of Appeal decided, in its decision of January 11th, 2019[11], that it is an overriding mandatory provision according to article 9 of “Rome I”.

In this case, a French retailer brought a claim against the German supplier for unfair breach of the exclusive retail contract. The German supplier denied that article L.442-6, I, 5° of the French commercial code was an overriding mandatory provision and stated that the contract was governed by German law.

The French court of appeal, however, decided it is an overriding mandatory provision, and so rendered the contractual term of jurisdiction unlawful. The judge seemed to consider that this prohibited actions with effect in France shall apply to all parties without discrimination, be they French or foreign.

However, in this case, the contractual parties were European, consequently the European regulation Rome I was applicable. Hence, L.442-6, I, 5° of the French commercial code is an overriding mandatory provision in the European sphere but may be not at an international level.

Indeed, in the case Monster Cable[12] between an American company and a French one, the French Supreme Court decided that only the terms of the contract that stated the jurisdiction as American should apply, despite any overriding mandatory provision.

To sum up for contracts between European parties, the Court [13] will apply Bruxelle 1 bis[14] for the jurisdiction and Rome I[15] to qualify the article L.442-6, I, 5° of the French commercial code as an overriding mandatory provision and so rendered the contractual term of jurisdiction unlawful.

Currently, there is a debate in France. As the DGCCRF proposes to set a one-year notice period limit applicable regardless of the duration of the relationship. For some author, “this proposal provides greater legal certainty and should help to avoid lengthy notice periods, which can be of up to three years[16]

 

Throughout my legal practice as an independent lawyer as well as an inhouse advisor of French supplier, I have gained experience dealing with all the variations of distribution contracts. Please do not hesitate to contact me to be sure you are in compliance with the relevant French law: audrey@pagotavocat.com

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[1] Regulation (EC) n° 593/2008 of the European parliament and of the council, June 17th, 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32008R0593&from=FR

[2] La rupture brutale des relations commerciales établie (I) et (II), AJ Contrat, jan. 2019, n°1 & 2

[3] Com. 2015 June. 23rd, n°14-14.687

[4] Com. 2011 Sept. 20th, n°10-15.750 ; Com. 2014 Nov. 4th, n°13-22.726; Com. 2017 Oct. 18th, n°16-15.138

[5] Paris, 2019 Jan. 17th

[6] Cass. Com., 2019 Feb. 6th

[7] Cass.com., 2014 June 24th, n°12-27.908

[8] https://www.cours-appel.justice.fr/sites/default/files/2018-06/Fiche_M%C3%A9thodologique_06.pdf

https://www.cours-appel.justice.fr/sites/default/files/2018-06/Fiche_M%C3%A9thodologique_09.pdf

[9] Cass. Com., 2019 Jan. 23rd, n°17-26.870

[10] Paris, 2019 Jan. 9th, RGn°16/13392

[11] CA Paris, 2019 11 Jan, LawLex194

[12] Com. 2008 Oct. 20nd n°07-15.823 (https://www.legifrance.gouv.fr/)

[13] CJUE. 2016 Jul.14th, C-196/15

[14] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32012R1215&from=FR

[15] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32008R0593&from=DE

[16] https://www.vogel-vogel.com/en/blog/towards-a-comprehensive-reform-of-the-law-on-abusive-practices-under-article-l-442-6-of-the-french-commercial-code/


Main impact of the Oct. 30th, 2018 French Food and Farming Law (“Egalim”) on commercial negotiations between business partners

In some distribution contracts, French law can apply even if it is not the law the contracting parties have explicitly agreed. This is the case when the law is considered to maintain the French public order. For example, the ministry of economy can bring actions against retailers under article L. 442-6 of the French commercial code when it considers that the terms of the agreement are unfair. Such measures of the Minister cannot be limited by a foreign law.

The reason for such provisions is that in the distribution market, there are indeed more producers than retailers (Carrefour, Leclerc, Intermarché, Casino, Système U, Cora, PPR, LVMH) which can create difficult or unfair relationships for producers with a low power of negotiation.

Retailers in a dominant position may use power in a market to drive its competitors out or prevent the entry of new players. The abuse of a dominant position can appear through predatory pricing for example. When the French market is involved, the French competition authority (Autorité de la concurrence)[1] will have jurisdiction to apply the French competition law.

The authority may order offenders who have implemented anticompetitive practices to cease the practice concerned or to modify their behaviour to comply with competition law. The French competition authority may issue interim measures based on the relevant  agreement[2]. The competition authority may also impose fines which, in theory, can represent up to ten percent (10%) of the company’s worldwide turnover.

The French government tried to regulate the distribution market by different laws, giving more or less power to the retailer depending of the political goals.

The recently passed law for a Fair Commercial Relationship in the Farming and Food Industry and for Healthy, Sustainable and Reachable Food for everybody[3] also called « Egalim » aims at giving more power to the farmer in their relationship with the retailers.

 

  1. Written distribution master agreement

Any agricultural product delivered in France must comply with article L. 631-24 of the Code rural et de la pêche maritime (CRPM) [4].  To be stronger in the negotiation, a group of producers or farmers[5] can be created to be the intermediary in the negotiation with the buyer, usually a grocery retailer. Such intermediary will negotiate prices and discounts for the members through a written master agreement including:

  • the price, the way how such price is determined and how it can be modified;
  • the quantity, the origin and the quality of the product
  • the terms of delivery
  • the terms of payment
  • the invoice rules and process
  • the duration and termination of the contract
  • force majeure

Non-compliance with this article can be punished by a fine of 2% of the yearly net turnover[6].

 

  1. Antidumping measures[7]

An antidumping law was established in France in 1996 to prevent the retailer from selling a product below the initial purchasing price. The government has now decided to rebalance the retailer’s margins by an increase by 10% of the antidumping threshold for food and pets’ food products. In other words, before the Egalim law, when the retailer bought a product for 1€ he had to sell it for 1€. Since the Egalim law, the same product must not be sold for less than 1.10€.

This measure will be on test for at least two (2) years as it can strongly increase the consumer price[8].

The French commercial code punishes trader who resell or announce the resale of goods at a price lower than its effective purchase price with a fine of 75,000 Euros. The fine can also be equivalent to half of the advertising expenses, should an advertisement, regardless of the medium, mention a price lower than the effective purchase price.

Indeed, in practice, this means that the retailer cannot make big margins and consequently increase the consumer price. However, the reason of this increase threshold is to allow the producer to sell at its production cost and reduce the pressure of the retailer’s power during the negotiation.

This shows the difficulties for the government to balance its economic and political goals. Indeed, we already demonstrate[9] that by pursuing political goals to increase the consumer purchasing power, the government legally gives more power to retailers in the negotiation. On the contrary, following the political goal to protect the producer or small independent seller, the final consumer price increases.

 

  1. Limitation of promotions, special offers and discounts

At least for two (2) years, for the food and pets’ foods product special offers cannot be higher than thirty four percent (34%) of the consumer price and cannot represent more than twenty five percent (25%) of the estimated turnover.

Those limitations do not apply for perishable foods held in stock for a short period. In this case, the advertisement of the discount will be limited to the specific store.

Furthermore, it is forbidden to use the word “free” for food product advertisement[10].

 

  1. Limitation of plant protection production selling

We can already say that the Egalim law seems to, step by step, impose the same restrictive rule for the plant protection (phytosanitaire) to the biocide[11].

Indeed, in both filds, discounts are forbidden. This means that now is the time for producers to increase their prices.

In the field of plant protection, it is not possible either to advertise to the consumer by giving away free products par example. The idea is clearly not to encourage the consumer to buy.

More specifically for the biocide, the negotiation is limited to the price of sale without discount for the retailer. It will however still be possible to modify the price by amendments to the contract. Indeed, we are still waiting for the list of biocides which will be concerned by the prohibition of discount and advertisement.

 

 

To conclude, we can say that this new law makes the commercial negotiation very sensitive for the concerned product and the food business in France. Throughout my legal practice as an independent lawyer as well as an inhouse advisor of a big French supplier in the area, I have gained experience dealing with all the variations of distribution contracts.

Please do not hesitate to contact me to be sure you are in compliance with the relevant French law .

[1] http://www.autoritedelaconcurrence.fr

[2] C. Com., L.462-10

[3] L. n° 2018-938, oct.30th. 2018, JO Nov. 1st

[4]CRPM, L. 631-24 : https://www.legifrance.gouv.fr/ 1

[5]  Organisation de producteurs : OP

Association d’organisations de producteurs : AOP

[6]CRPM, L. 631-25 : https://www.legifrance.gouv.fr/

[7] C.com., L. 442-2

[8] Ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires

[9] A. Pagot, Grande distribution, commerce traditionnel : quelle concurrence ? 26 juill. 2017, www.amazon.fr

[10] C.com., L. 441-2

[11] C.env., L.522-5-2 et suivant.

Réflexion sur la crypto-monnaie comme monnaie concurrentielle

A l’heure où nous écrivons, le Bitcoin a atteint près de 17.000€. Pour certaines personnes, il ne s’agit que d’une bulle financière alors pour ses utilisateurs c’est un investissement et un moyen de spéculation.

La définition de la crypto-monnaie fondée sur l’architecture de la blockchain fait débat dans la doctrine juridique[1].

Au niveau européen, la banque centrale européenne (BCE) refuse de considérer les crypto-monnaies comme des monnaies. Elles ne sont pas suffisamment acceptées par les agents économiques et sont soumises à une trop forte volatilité.

Comme monnaie virtuelle, la crypto-monnaie n’entre pas non plus dans le champ d’application de la Directive Monnaie Électronique[2].

Au niveau national, l’Autorité des marchés financiers (AMF) définit la crypto-monnaie comme une « monnaie non régulée et numérique, qui est émise et généralement contrôlée par ses développeurs, et qui est utilisée et acceptée par les membres de communautés virtuelles spécifiques »[3].

Pour une partie de la doctrine, la crypto-monnaie peut être considérée comme un « bien divers » dès lors que les plateformes proposent des rendements financiers[4].

Pour les autorités fiscales, le Bitcoin, et de façon plus générales, la crypto-monnaie est une unité de compte virtuelle qui peut être valorisée et utilisée comme outil spéculatif. Elle considère que l’achat-revente de Bitcoin exercé à titre habituel constitue une activité commerciale par nature[5]. Les revenus de cette activité doivent être déclarés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) en application de l’article 34 du CGI[6].

La crypto-monnaie est convertible en devise au cours légal, ce qui lui donne un caractère monétaire. Elle peut être utilisée sur des plateformes de vente en échange de bien ou d’autres crypto-monnaies. Elle peut même servir à l’acquisition d’un bien immobilier[7]. Pour ces raisons, nous la considérons comme une monnaie privée et donc comme une monnaie concurrentielle.

Le succès de la crypto-monnaie semble être motivé par la liberté du commerce et de l’industrie par opposition au monopole bancaire et l’intervention étatique.

L’émission de la monnaie est, en effet, une affaire d’Etat et non une affaire privée. Comme le rappelle la Banque de France, c’est elle qui « fabrique la monnaie fiduciaire et dispose du monopole de l’émission de la monnaie légale, et elle pilote également le processus de création monétaire en fixant le prix de la monnaie ».[8] Ce monopole bancaire[9] est codifié à l’article L. 521-1 du code monétaire et financier.

Afin de protéger ce monopole, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a été mis en place. Cette autorité administrative est « en charge de l’agrément et de la surveillance des établissements bancaires, d’assurance et de leurs intermédiaires, dans l’intérêt de leurs clientèles et de la préservation de la stabilité du système financier »[10].

Selon la Banque de France[11], « l’activité de change/conversion de ces monnaies virtuelles en devises ayant cours légal entre bien dans le champ de la réglementation», et nécessite l’obtention d’un agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)[12]. L’ACPR[13] considère que l’achat et la vente de Bitcoin contre une devise ayant cours légal doit être considéré comme une fourniture de service de paiement soumis à agrément[14]. Les juridictions françaises et européennes ont confirmé cette position[15].

Sans agrément, celui qui, de façon professionnelle, échange de la crypto-monnaie contre une devise ayant cours légal se risque à une condamnation de trois ans d’emprisonnement et 375 000 EUR d’amende[16].

Les interrogations demeurent quant à savoir si une plateforme sur laquelle les échanges se font en crypto-monnaie et sans qu’il n’y ait de conversion en monnaie en cours légal, doit être soumise à agrément. Il ne s’agirait que d’un échange de bien contre un autre voir d’un simple troc[17].

En 2014, la Cour d’appel de Paris, dans l’affaire dite Macaraja, a considéré que la société qui, lors de négociation de Bitcoins sur une plateforme d’échange, reçoit des fonds des acheteurs et les transfère aux vendeurs, déduction faite de ses frais et commissions et de ceux dus au gestionnaire de la plateforme, fournit un service de paiement pour lequel elle doit être agréée[18].

Cette solution peut être remise en cause du fait que la plateforme privée Macaraja n’ était pas une banque et n’exécutait donc pas l’opération de paiement. C’est la banque dans laquelle elle détenait un compte qui encaissait les fonds des acheteurs pour les reverser au vendeur. Comme le fait remarquer très justement le Professeur Thierry Bonneau : « d’une part, les opérations d’encaissement et de décaissement étaient attachées au compte de paiement de la société Macaraja et non à des comptes de paiements des acheteurs et des vendeurs qui seraient tenus par la société Macaraja. D’autre part, cette dernière n’effectuait aucune tenue de compte alors que c’est l’un des évènements avancés pour caractériser la fourniture de service de paiement. (…) »[19]

L’obtention de l’agrément est conditionnée par le respect de règles relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux. Selon la Banque de France, « la supervision de ces entités ne permet pas de réglementer l’utilisation du bitcoin sur Internet auprès des acteurs économiques acceptant cette monnaie virtuelle, notamment en cas d’utilisation pour la vente de biens ou de services illicites sur Internet »[20].

En 2013, dans l’affaire Lemon Way [21], l’ACPR sanctionne l’intermédiaire pour absence de mise en œuvre de procédure permettant de contrôler la licéité des opérations dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent. Lemon Way est un prestataire de services de paiement et de collecte de fonds pour le compte de ses clients ainsi que des services de transfert de fonds notamment en Bitcoin (jusqu’en 2015). L’ACPR a constaté un certain nombre d’irrégularités qui ont conduit au prononcé d’un blâme et d’une sanction pécuniaire de 80 000 euros.

En effet, la crypto-monnaie se voit reprocher d’être un vecteur de blanchiment du fait que les opérations sont anonymes et non traçables. Selon M. Catelan, les transactions sont pourtant visibles grâce à la blockchain qui « est de garder en chaque nœud du réseau les transactions passées et ce au moyen d’un hash précis, et en principe unique. Le minage a d’ailleurs ce but, les calculateurs devant exclure toute collision cryptographique ».[22]

La vérification et la gestion des activités considérées comme illicites reste cependant de la compétence des forces de l’ordre et non des entités privées qui font transiter, ou sur lesquelles transitent, des crypto-monnaies, qui, d’ailleurs, font très souvent apparaître dans leurs conditions générales d’utilisation des règles de bonnes conduites et de bonnes mœurs.

Les détracteurs de la crypto-monnaie invoqueront les cas de piratage et de vol sur les plateforme et notamment l’affaire Mt Gox qui était une des plus importantes plateformes d’échange de Bitcoin basée à Tokyo dont le piratage informatique a permis le vol de 850 000 Bitcoin.

Ce risque peut cependant être limité par l’utilisation de portefeuilles matériels comme Ledger Nano S ou Trézor pour les plus connues.

Enfin, il n’est pas possible de conclure cette réflexion sans faire référence à Hayek.

Déjà en 1976, Hayek émettait l’hypothèse d’avoir sur un même territoire un ensemble varié de monnaie qui représenteraient différentes unités abstraites dont les valeurs fluctueraient les unes par rapport aux autres[23].

Selon Hayek, le défaut de tout monopole repose sur le fait que « chacun doit se contenter d’utiliser un produit quand bien même il en est insatisfait mais, plus encore, la découverte de méthodes plus productives ou satisfaisantes pour répondre à un besoin existant -qu’un monopole n’a aucune incitation à développer- est empêché »[24]

La valeur de la crypto-monnaie repose sur sa convertibilité en devise au cours légal mais elle peut aussi venir de la créance qu’elle représente sur un objet de valeur.

Selon Hayek, « d’un point de vue législatif, il est suffisant d’autoriser le juge à décider par quel type de monnaie une dette particulière peut être acquittée »[25].

C’est alors qu’intervient le droit des contrats qui fait la loi des parties selon leur intention. Une dette, si le créancier l’accepte, peut en effet être acquittée dans une devise différente de celle de la dette initiale. L’utilisation de la crypto-monnaie repose sur la volonté des individus qui forme une communauté globalisée dans laquelle, chaque individu peut, s’il le souhaite, contracter en crypto-monnaie. Cette possibilité devient, par ailleurs, intéressante compte tenu du fait que le coût de la vie diffère d’un pays à l’autre, et peut évoluer à des taux différents.

L’Etat pourra toujours protéger son monopole en reconnaissant la crypto-monnaie comme un signe monétaire et ainsi en interdire l’utilisation en application de l’article 442-4 du code pénal qui punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, la mise en circulation de tout signe monétaire non autorisé ayant pour objet de remplacer les pièces de monnaie ou les billets de banque ayant cours légal en France.

L’interdiction de la crypto-monnaie, en France, ne semble cependant pas envisagée. En effet, en tant que bien mobilier, constitutifs d’un actif patrimonial, les monnaies virtuelles entrent dans l’assiette de l’ISF. Lorsqu’elles sont transmises à titre gratuit, elles sont soumises aux droits de mutation[26].

Audrey Pagot (avocat)

[1] G. Bourdeaux, Propos sur les « cryptomonnaies », rev. Dr. Banc. et fin., n°6, nov. 2016, dossier 39 ; N. Mathey, La nature juridique des monnaies alternatives à l’épreuve du paiement, rev. Drt. Banc. fin. N°6, nov. 2016, dossier 41

[2] Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE ; v° aussi E. Mazzei, Règlementation relative aux biens divers, Jcl. Banque, fasc. 180, 2015

[3] AMF, Risques et tendances n° 15, Juill. 2014 : https://bitcoin.fr/conference-de-presse-de-l-amf/

[4] CMF., art. L. 550-I II ; v° aussi : F. Drummond, Bitcoin : du service de paiement au service d’investissement ? : Bull. Joly Bourse 2014, n° 5, p. 249

[5] C. com., L. 110-1

[6] Un contribuable, membre actif d’une coopérative de « mineurs » qui acquiert du matériel informatique spécialisé dans les opérations nécessaires au « minage » de bitcoins et qui collecte de manière régulière des bitcoins attribués gratuitement et les cède sur des places de marchés en ligne en fonction du cours du jour est imposable au BIS. La valeur d’acquisition retenue pour le calcul du résultat imposable est nulle lorsque les bitcoins ont été attribués gratuitement (BOI-BIC-CHAMP-60-50 n° 730) v° http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/9515-PGP

[7] http://bitcoin-realestate.com/

[8] https://www.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/publications/l_eco_en_bref/l-eco-en-bref-Qui-cree-la-monnaie.pdf

[9] Loi n°73-7 du 3 janvier 1973 sur la banque de France, JORF 3 janv. 1973 ; v° aussi : M-A Frison-Roche, Droit de la régulation bancaire et financière (http://mafr.fr/)

[10] https://acpr.banque-france.fr/

[11] Banque de France, Focus Les Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles, 5 dec. 2013 : https://publications.banque-france.fr/les-dangers-lies-au-developpement-des-monnaies-virtuelles-lexemple-du-bitcoin

[12] CMF., art. L. 522-6

[13] ACPR, position 2014-P-01 relative aux opérations sur bitcoins en France, 29 janv. 2014

[14] CMF., L. 522-6 I

[15] CA Paris, 26 sept. 2013, JCP E 2014, 1091, note Th. Bonneau ; CJUE, 22 oct. 2015, C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist : Banque et droit 2015, p.55, obs. P. Storrer

[16] CMF., art. L. 572-5

[17] V° M. Roussille., Marketplace et services de paiement : jusqu’où ira l’impérialisme de l’ACPR ? Rev. Banc.fin. n°6, nov. 2014, alerte 23

[18] Paris, pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013, n°12/00161, SAS Macaraja c/ SA Crédit Indutriel et Commercial, JCP E n°8, 20 fevr. 2014, 1091, note T. Bonneau ; P. Storrer, L’encaissement de fonds pour le compte de tiers vaut il fourniture de services de paiement ? Revue-Banque n°777, nov. 2014, p. 86

[19] T. Bonneau, Une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins est-elle un prestataire de service de paiement ? JCP E n°8, 20 fevr. 2014, 1091

[20] Banque de France, Focus Les Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles, 5 dec. 2013 : https://publications.banque-france.fr/les-dangers-lies-au-developpement-des-monnaies-virtuelles-lexemple-du-bitcoin

[21] CA Paris, 26 sept. 2013, JCP E 2014, 1091, note Th. Bonneau ; O. de Mattos, …le régime fiscal applicable aux bitcoins se fixe, Comm. Comm. Electr n°9, sept. 2014, alerte 63

[22] N.Catelan., FinTech et droit pénal : une répression entre régulation et dématérialisation, rev.dr.banc.fin. n°1, janv. 2017, dossier 10

[23] F. Hayek, Pour une vraie concurrence des monnaies, PUF, 1e Ed. 2015, p.42

[24] Idem p. 37

[25] Ib idem p. 57

[26]N.Catelan., FinTech et droit pénal : une répression entre régulation et dématérialisation, rev.dr.banc.fin. n°1, janv. 2017, dossier 10

L’optimisation fiscale européenne en danger ?

Depuis 2013, dans le cadre de la lutte contre l’évasion et la fraude fiscale, la Commission européenne enquête sur les pratiques en matière de ruling fiscal (ex : rescrit fiscal) de certains États membres.

En effet, la Commission Européenne veille à la bonne application des traités et notamment du Traité de Fonctionnement l’Union Européenne (TFUE).

L’article 107 §1 du TFUE[1] dispose que : « sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

En principe, les aides d’État considérées comme illégales doivent être récupérées par les Etats qui les ont accordées.

La récupération ne vise pas à sanctionner l’entreprise bénéficiaire mais à rétablir la concurrence et l’égalité de traitement avec les autres entreprises.

Soupçonnées d’évasion et de fraude fiscale, les sociétés Fiat, McDonalds, Engie (GDF-Suez) et Amazon au Luxembourg, Starbucks aux Pays-Bas et Apple en Irlande ont fait l’objet d’une enquête approfondie. Un système belge de décisions fiscales anticipées relatives aux “bénéfices excédentaires” est aussi visé par l’enquête (à suivre).

Le 21 octobre 2015[2], la Commission considérait que les avantages fiscaux accordés par le Luxembourg à Fiat et par les Pays-Bas à Starbucks constituaient une aide d’État au sens de l’article 107, §1, du TFUE. La Commission enjoignait ainsi le Luxembourg et les Pays-Bas de récupérer l’impôt non payé pour un montant de 20 à 30 millions d’euros pour Fiat et Starbucks distinctement.

Dans l’affaire Fiat[3], le ruling fiscal correspondait à une réduction des charges fiscales que la société aurait dû supporter dans le cadre de ses activités courantes (réduction du capital comptable réel et de son niveau de rémunération).

Il s’agissait donc, pour la Commission, d’un avantage excessif financé sur des ressources d’Etat ayant pour conséquence de fausser (ou menacer de fausser) la concurrence et susceptible d’affecter les échanges à l’intérieur de l’Union.

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Dans l’affaire Starbuck[4]et si le montage sociétaire de Starbucks n’a rien de surprenant, il s’agissait de réduire l’impôt sur les sociétés en faisant reverser, par la société imposée aux Pays-Bas, une redevance de droit de propriété intellectuelle et des coûts de matière première à une société d’un autre Etat membre (Royaume-Uni et Suisse).

Constatant le caractère excessif et injustifié du montant des redevances et des prix, la Commission a considéré que l’assiette fiscale était indûment réduite faussant ainsi la concurrence et affectant les échanges à l’intérieur de l’Union.

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Le 3 décembre 2015, le Commission annonce qu’elle considère que le Luxembourg a accordé à McDonalds une aide d’Etat illégale pour un montant d’environ 250 millions d’euros et l’a invité à présenter ses observations[5].

Par un système de paiement des redevances entre sociétés, McDonald’s a réussi à échapper à l’impôt sur les sociétés au Luxembourg tout en enregistrant un bénéfice de plus de 250 millions € en 2013.

Par un premier ruling fiscal, la société Luxembourgeoise n’était pas tenue de payer l’impôt sur les sociétés au Luxembourg au motif que ses bénéfices étaient soumis à l’impôt aux États-Unis et en Suisse. Les redevances étaient en effet transférées aux États-Unis par l’intermédiaire de la Suisse.

Il s’est avéré que McDonald’s n’était pas non plus sujette à l’impôt au Etats-Unis.

Malgré tout, par un second ruling fiscal, McDonald’s a été exempté d’imposition par les autorités luxembourgeoises.

McDonald’s a ainsi échappé non seulement à la double imposition mais a, en quelque sorte, bénéficié d’une double exemption.

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Le 30 août 2016, c’est au tour de l’Irlande de récupérer les aides accordées à Appleconsidérées comme illégales par la Commission pour un montant de 13 milliards d’euros.

L’originalité du montage d’Apple[6] est la création d’une coquille vide dite le « siège » située nulle part et donc non imposable. La plupart des bénéfices étaient ainsi affectés à ce « siège » fictif pour échapper à l’impôt irlandais. Apple avait en effet décidé d’enregistrer toutes ses ventes en Irlande plutôt que dans les pays où les produits étaient vendus.

Les rulings fiscaux de l’époque permettaient aux deux sociétés inscrites en Irlande de déterminer le montant annuel dont elles étaient redevables au titre de l’impôt sur les sociétés. Ce montant était bien évidement très faible (1 % sur les bénéfices européens en 2003 passé à 0,005 % en 2014). La Commission en a conclu que l’Irlande avait ainsi octroyé une aide d’Etat illégale.

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L’Irlande avait jusqu’au 3 janvier 2017 pour récupérer l’aide illégale mais ne l’a pas fait. La Commission a donc décidé d’assigner l’Irlande devant la Cour de justice pour non-exécution de la décision de la Commission, conformément à l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)[7].

Le 19 septembre 2016[8]le Luxembourg et GDF sont invités à présenter leurs observations à la Commission. En effet, la Commission estime que le traitement fiscal de GDF est susceptible d’être qualifié d’aide d’Etat illégale mais sans remettre en cause la législation luxembourgeoise.

Il ressort de la décision, qu’au Luxembourg, les emprunteurs peuvent déduire, à titre de charges, les intérêts débiteurs et que les revenus générés par les prises de participation ne sont pas imposables.

Ainsi, GDF a mis en place un système de transaction financière entre ses sociétés luxembourgeoises afin que cette transaction soit considérée à la fois comme un emprunt (déductible) et comme une prise de participation (non imposable).

Il suffisait alors pour GDF de convertir l’emprunt en prise de participation.

Via la prise de participation, le prêteur ne percevait aucun intérêt mais des dividendes versés par l’emprunteur (non imposables). Et l’emprunteur provisionnait les intérêts de l’emprunt dus au prêteur à titre de dépense réduisant ainsi son bénéfice imposable.

Prêteur et emprunteur devenaient donc non imposables.

On comprend de la décision que l’aide d’Etat illégale pourrait porter sur un montant de plus de 400 millions d’USD.

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Enfin, le 4 octobre 2017, le Commission annonce qu’elle considère que le Luxembourg a accordé à Amazon une aide d’Etat illégale pour un montant d’environ 250 millions d’euros et l’invite à présenter ses observations rapidement[9].

Amazon a, d’une part, créé au Luxembourg une société pour enregistrer les ventes européennes et les bénéfices y découlant (Amazon EU) et d’autre part, une coquille vide sous forme de société en commandite simple (SNC) ne détenant que des droits de propriété intellectuelle (Amazon Europe Holding Technologies ou la Holding ).

Par un accord de répartition des coûts, la holding luxembourgeoise paie des redevances de R&D à Amazon Etats-Unis.

Il ressort de la décision que selon le droit fiscal luxembourgeois, les SNC ne sont pas assujetties à l’impôt sur les sociétés. L’imposition des SNC se fait au niveau de ses associés c’est à dire, en l’espèce, aux Etats-Unis.

Selon la Commission, les montants des redevances approuvées par la décision fiscale anticipative étaient excessifs. Ces redevances constitueraient donc un avantage économique sélectif permettant à Amazon de payer moins d’impôts que d’autres sociétés soumises aux mêmes règles fiscales nationales.

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Conclusion :

Les eurosceptiques verront dans ces décisions une atteinte à la souveraineté des Etats, quoique le système de récupération puisse s’analyser comme une forme de protectionnisme européen.

Les autres se féliciteront de la « condamnation » de ces géants américains qui profitent du pouvoir d’achat européen sans participer à l’effort fiscal des contribuables européens.

Ces tiers à l’Europe pourront alors remettre en cause la démocratie participative. En théorie, l’impôt voté dans un Etat est en effet considéré comme accepté par les citoyens. En s’installant dans ledit Etat, ces entreprises, devenues citoyennes, devraient donc aussi participer aux dépenses publiques.

On peut alors s’interroger sur le bénéfice économique des avantages fiscaux pour attirer des investisseurs étrangers afin de pallier à l’inefficacité politique de la relance de l’économie et de l’emploi sous couvert de crise économique.

Audrey Pagot (avocat)

[1] TFUE, JO du 26 oct. 2012, n° C326

[2] Comm. Eur., Communiqué de presse, 21 oct. 2015

[3] Comm. Eur., 21 oct. 2015, N° 2016/2326, concernant l’aide d’Etat SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par le Luxembourg en faveur de Fiat, JOCE L/351/2016

[4] Comm. Eur., 21 oct. 2015, concernant l’aide d’Etat SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par les Pays Bas en faveur de Starbucks JOCE L/83/2017

[5] Comm. Eur., Aide d’Etat SA.38945 (2015/C)(ex2015/NN), Aide présumée en faveur de McDonald’s, Invitation à présenter des observations en application de l’article 108 §2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, JOUE 2016/C 258/03

[6] Comm. Eur., 30 aout 2016, n°2017/1238 concernant l’aide d’Etat SA.38372 (2014/C) (ex2014/NN)(ex2014/CP) octroyée par l’Irlande en faveur d’Apple, JOCE L/83/2017

[7] A. Ronzano, L’Actu concurrence, 9 oct. 2017, hebdo n°39/2017

[8] Comm. Eur., Aide d’Etat SA.44888(2016/NN)(ex2016/EO)- Luxembourg possible aide d’Etat en faveur de GDF Suez Invitation à présenter des observations en application de l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

[9] Comm. Eur., 4 oct. 2017, Aide d’Etat SA.38944 (2014/C) (2014/NN) Aide présumée en faveur d’Amazon, Invitation à présenter des observations en application de l’article 108 §2, du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, JOCE 2015/C044/02

Le dénigrement constitutif d’un abus de position dominante : l’exemple des produits laitiers frais en Martinique

Le 8 juin 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt dans l’affaire des pratiques de dénigrement sur le marché des produits laitiers frais en Martinique[1].

Dans cette affaire, la Société Nouvelle des Yaourts de Littée ( SNYL), fournisseur exclusif de la marque « Yoplait » en Martinique depuis 1976 est accusée d’avoir dénigré son principal concurrent la Laiterie de Saint-Malo (LSM).

La SNYL avait fait faire des analyses bactériologiques de yaourts et de fromages frais afin de démontrer que son concurrent ne respectait pas la réglementation en vigueur tant au niveau des appellations des produits mis sur le marché que de leur conformité aux normes sanitaires comme les dates limites de consommation (DLC).

L’Autorité de la concurrence (l’Adlc) a sanctionné la SNYL à 1.670.000 euros (0.01% CA) pour dénigrement caractérisé constitutif d’un abus de position dominante qui a duré deux (2) ans [2]. La décision de l’Adlc a été confirmée par la cour d’appel puis par la Cour de cassation.

Ces arrêts permettent de s’interroger sur le fait de savoir dans quelle mesure une pratique de dénigrement peut être constitutive d’un abus de position dominante.

Il ressort en effet de la décision de l’Adlc, qu’en Martinique, le marché des produits laitiers est peu concurrentiel. Fort de sa position dominante, le producteur qui dénigre son concurrent se voit ainsi sanctionner au profit de la concurrence.

Selon les juges du fond, le dénigrement est avéré du fait que la SNYL a adressé au syndicat Syndifrais et à la Sapy un courrier contenant des allégations mettant gravement et nommément en cause la LSM qui est accusée de « tromperies au détriment des consommateurs », de « tromperies sur les qualités substantielles des produits vendus, au regard des textes applicables » et de « concurrence déloyale ». Le discours dénigrant a été porté à la connaissance des principaux groupes de la grande distribution présents en Martinique (Carrefour et 3H), qui ont retiré de leur rayon les produits de la LSM. La Cour d’appel confirme ainsi la position de l’Adlc selon laquelle les retraits opérés ont pour cause le discours dénigrant de la SNYL.

La Cour d’appel a, par ailleurs, retenu la nouveauté du contexte législatif comme circonstances particulières afin de ramener la sanction à 1.336.000 euros ( baisse de 20%).

La SNYL et ses sociétés mères se sont pourvues en cassation.

Selon la Chambre commerciale de la Cour de cassation, la Cour d’appel a correctement caractérisée la position dominant de la SNYL d’une part et a, d’autre part, relevé, à juste titre, que les faits reprochés correspondent « à une pratique d’éviction qui a eu pour effet de freiner la progression des ventes des produits d’un concurrent sur le marché dominé ». La SNYL a donc commis un abus de position dominante.

La Cour de cassation précise aussi, comme l’Adlc l’a démontré, que les pratiques de prix conseillés par la SNYL étaient appliquées par la grande distribution. La pression concurrentielle à laquelle est soumise la SNYL n’est pas jugée suffisante pour lui faire perdre sa position dominante de sorte qu’elle a commis un délit de prix imposé.

Enfin, la SNYL remet en cause l’analyse de l’autorité sur le dénigrement arguant de la complexité et de l’incertitude de la réglementation en vigueur sur la date limite de consommation (DLC). La Cour de cassation rappelle que ce n’est pas à la SNYL de se substituer aux autorités administratives compétentes pour vérifier le respect des règles relatives à la qualité sanitaire de ses produits y compris des metteurs sur le marché.

La Cour de cassation estime donc que la Cour de Paris a correctement établi le lien entre la position dominante de la société et le dénigrement reproché.

Le pourvoi est de facto rejeté.

Vers plus de concurrence pour le marché des produits laitiers en Martinique ? (interview d’Amandine NEGOTI)

En Martinique, la concurrence sur le marché de l’alimentaire entre les produits importés et exportés est un sujet sensible. En effet, le 20 Janvier 2009 et le 5 février 2009 deux fortes grèves éclatent en Guadeloupe et en Martinique. Ces grèves dénoncent le monopole des entreprises en position dominante notamment sur les produits alimentaires. Les grévistes manifestaient pour la lutte contre “la vie chère”[3]. Lors de cette grève, les “békés” sont fortement accusés par la population Antillaise d’être responsable de la cherté du coût de la vie[4].

Afin d’en savoir un peu plus, nous avons interrogé Amandine NEGOTI[5], politicienne engagée et étudiante en droit à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne, qui dénonce le fait que le marché des Antilles, tout au moins pour les produits laitiers, n’est pas concurrentiel.

Mlle NEGOTI nous explique : “ qu’il existe depuis l’époque coloniale aux Antilles Françaises, des familles descendantes de colon, les békés. Les békés représentent 1% de la population, 50% des terres et 90% des entreprises selon le journal libération. En effet, si la concurrence n’est pas inexistante, elle reste très faible. Il existe ainsi un écart des prix entre les Antilles et la Métropole qui varient de 12.5% selon l‘INSEE[6]. Il faut comprendre, qu’en Martinique, les sociétés détenues par les békés comme la SNYL sont montrées du doigt pour leurs prix trop élevés, qu’elles fixent grâce à leur position de monopole.[7] ”

Mlle NEGOTI considère néanmoins que la condamnation de la SNYL est un peu excessive. Elle précis en effet “ que pour les yaourts fabriqués en France hexagonale expédiés dans les DOM, certains fabricants de métropole (comme la LSM) allongent la DLC en la portant à 60 jours afin que les produits arrivants en outre-mer restent commercialisables un certain temps en rayons des magasins d’alimentation. Cette position a été confirmée par le ministère de l’économie sociale et solidaire de la consommation de Martinique [8]“.

En théorie, la DLC est une date qui doit figurer sur les emballages des produits alimentaires périssable[9] et aucun produit ne peut être vendu au-delà de cette DLC.

Mlle NEGOTI demande ainsi aux députés locaux de faire de réelles propositions de loi notamment en faveur d’échanges commerciaux avec le bassin caribéen et le continent Américain. Elle considère que “cela coûterait moins chère à l’export et la durée des trajets serait largement réduite“. Cela permettrait notamment à d’autre producteurs de produits laitiers de vendre leurs produits aux Antilles Françaises sans modifier la DLC et ainsi de rendre le marché des produits laitiers notamment plus concurrentiel.

Par Audrey PAGOT (avocat au barreau de Marseille)

 

[1] Cass, com., 8 juin 2017, n°15-26.151

[2] Adlc, 24 juill. 2014, n° 14-D-08 « relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de produits laitiers frais aux Antilles françaises »

[3] G. Poingt, « Grève générale le précédent de 2009 aux antilles »,  26 mars 2017, Le Figaro

[4] B. Gurrey et B. Hopquin, « La gréviste s’emporte contre cette coterie, la rend responsable de la “vie chère”. Békés : une affaire d’héritage », 28 février 2009, 14h, Le Monde

[5] A. NEGOTI, « Le manque de compétitivité sur le marché Antillais des produits alimentaires », JIK AN BOUT n°106, rubrique FOK SAV SA, Conseil National des Comités Populaires

[6] L. le Corre, étude n°9, 14 avril 2016, INSEE (https://www.insee.fr/fr/statistiques/1908423)

[7] R. Moussaoui, « Éclairage sur la lutte des Antillais par Michel Branchi », 16 fevr. 2009,  Journal Témoignages : « Ceux qui détiennent le monopole du commerce sont les Békés, descendants des colons esclavagistes. Ces monopoles ont les mains d’autant plus libres que la dimension du pays leur assure un marché fermé, avec des consommateurs captifs »

[8] M. Antiste, Question écrite n° 03414, 14e législature, JO Sénat du 06/12/2012 – page 2790

[9] C. cons., art. R. 122.9

L’ « unique » négociation commerciale (LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014)

Les conditions générales de vente (CGV), « socle unique de la négociation commerciale ». La loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a rajouté le terme « unique » à l’expression de « socle de la négociation » introduite par la LME du 4 août 2008. L’ambigüité demeure néanmoins autour de la notion de socle.

Le législateur de 2014 semble avoir voulu renforcer les CGV des fournisseurs sans pour autant remettre à l’ordre du jour la hiérarchie qui pouvait exister sous la loi du 2 août 2005 et qui donnait primauté aux CGV sur les CGA des distributeurs.

Les CGV comprennent les conditions de vente, le barème de prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement (C.com., L. 441-6). Ainsi, les CGV visent les conditions tarifaires. Les CGA devraient donc en théorie compléter ces conditions de vente en définissant notamment les conditions juridiques.

Sous la loi du 2 août 2005, les CGA intervenaient sur des points subsidiaires des CGV et n’étaient pas valables les clauses qui touchaient le périmètre impératif de la négociation commerciale.

Depuis la loi du 4 août 2008, la prohibition de la discrimination a été supprimée pour un retour à la négociation contractuelleavec pour point de départ les CGV et pour finalité une convention unique intégrant souvent les CGA.

Les CGV, « unique » socle de la négociation, ne sont en effet ni plus moins qu’une offre de contracter. Le législateur de 2014 semble par ailleurs confirmer cette qualification juridique en interdisant la
modification des prix convenus lorsque le barème de prix aura été accepté en l’état.

Néanmoins, le champ d’application des CGA n’étant pas défini, elles peuvent s’imposer comme un outil de négociation dans les cas notamment où les PME n’ont pas véritablement de CGV.
La convention unique. La convention unique, dont l’objectif est de formaliser le résultat de la négociation commerciale, a été mise en œuvre par la loi du 3 juillet 2008. Cette convention doit regrouper dans un seul document les conditions de la vente des produits entre fournisseurs et distributeurs ainsi que les services négociés en vue de la revente aux consommateurs. La CEPC a par ailleurs précisé qu’une convention unique ne doit intervenir que s’il existe une certaine permanence dans la relation commerciale. La convention unique doit donc intervenir dès que des conditions dérogent aux CGV du fournisseur ce qui implique de facto une négociation. A l’inverse, lorsque la vente est instantanée et qu’elle se fonde sur les CGV, la convention unique n’est pas obligatoire.

Désormais, le fournisseur doit communiquer ses CGV au distributeur au plus tard le 1 e décembre en vue de la signature de la convention unique qui doit se faire avant le 1 e mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. La convention unique conserve donc son caractère
annuel.

En outre, dans la perspective d’aider les fournisseurs à s’imposer dans la négociation commerciale, la convention annuelle devra désormais indiquer « le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation ».

La convention unique devra préciser non seulement les conditions de vente mais aussi les réductions de prix qui s’y rapportent. Les réductions de prix accordées devront donc être plus détaillées que sous la LME et associées au renforcement des pouvoirs de contrôle de l’administration, il n’est plus qu’à espérer que le triple net introduit par la LME poursuive son objectif de répercussion des réductions de prix obtenues lors de la négociation commerciale au prix de vente à la consommation.

En outre, les agents de la DGCCRF veilleront à ce que la convention unique ou contrat cadre, identifie la nature, les modalités et la date d’exécution des services et si leur rémunération, même globale, n’est pas manifestement disproportionnée autrement dit abusive. En somme, un retour à une justification ligne à ligne des réductions de prix semble suggérée afin d’éviter une qualification de l’abus.

La mise en œuvre d’une convention récapitulative indiquant les avantages accordés à l’avant et à l’arrière devait conduire à un allègement du formalisme en supprimant notamment l’obligation d’exprimer la rémunération de la coopération commerciale en pourcentage du prix unitaire entre des produits concernés. Le législateur de 2014 vient en revanche alourdir un peu plus le formalisme relatif aux « autres obligations » donc les services distincts de ceux de la coopération que le distributeur « rend »  et non plus « s’oblige à rendre » au fournisseur. Lorsque la convention unique vise les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services », elle doit désormais mentionner « l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution » ainsi que « la rémunération des obligations ou les réductions de prix afférentes ainsi que les services auxquels elles se rapportent ». La ristourne globalisée ne semble cependant pas être remise en cause.

La prohibition des clauses de garantie de marge. Le I de l’article L. 442-6 du code de commerce est modifié de tel façon que les clauses de garanties de marges sont désormais sanctionnées civilement dès lors que l’avantage qui « peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d’affaires, en une demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d’exécution du contrat », vise« à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ».

Les retards de paiement. En cas de non-respect des délais de paiements, l’amende administrative peut aller jusqu’à 74.000€ pour une personne physique et 375.000€ pour une personne morale et peut donc être prononcée directement par le corps de contrôle. L’amende peut par ailleurs être doublée en cas de récidive dans les deux ans à compter de la date où la première décision devient définitive. Les factures
doivent donc être réglées 45 jours fins de mois ou 60 jours date de facture. Les factures périodiques doivent être payées dans un délai maximum de 45 jours àcompter de leur date d’émission. La sanction administrative peut s’ajouter aux pénalités de retard, à l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement et éventuellement aux amendes pénales prévues par le code de commerce.

La contractualisation des nouveaux instruments promotionnels (NIP). En marketing, les NIP sont considérés comme des outils de fidélisation développés par les marques à travers des techniques du marketing interactif one to one(attraction, différenciation,relation d’apprentissage, personnalisation de masse et valeur stratégique du client). Les NIP peuvent prendre la forme de carte de fidélisation, de
bon d’achat, de carte cagnotte, de lot virtuel ou d’offre fédérative.

Contractuellement, la prise en charge par le producteur d’une réduction, délivrée par le distributeur au consommateur s’analyse comme un contrat de mandat, le distributeur agissant au nom du fournisseur. La pratique porte cependant à confusion car il apparaît souvent sur les tickets de caisse que le distributeur agit en son propre nom envers le consommateur, celui-ci étant devenu propriétaire des marchandises. Le distributeur se retourne ensuite vers les fournisseurs pour le remboursement de la
réduction.

Une partie de la doctrine, à laquelle l’administration ne s’opposera probablement pas, milite pour l’intégration des NIP au plan d’affaire en vue d’un meilleur contrôle. Il faudra attendre encore un peu car malgré la récente réforme, les NIP n’ont pas à être mentionnés dans la convention unique. Le législateur de 2014 précise simplement le formalisme juridique des NIP dans le cadre d’un mandat conforme à l’article 1984 du code civil (C. com. L. 441-7 I). Chaque contrat de mandat devra désormais préciser le montant et la nature des avantages promotionnels accordés, la période d’octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur.

La difficulté de la qualification juridique des NIP demeure néanmoins. Les NIP peuvent a priori être qualifiés de services propres à favoriser la commercialisation des produits, les soumettant de facto à la convention unique et au formalisme de l’article L. 441-7 du Code de commerce et donc au contrôle du déséquilibre significatif. En pratique et lorsque le seuil de revente à perte avait encore un sens, les NIP
permettaient d’intégrer des services plus ou moins justifiés à travers le mandat afin d’échapper au seuil de revente à perte.

L’intérêt de l’intégration des NIP dans la convention d’affaire est avant tout économique. En effet,lorsque l’INSEE réalise des relevés de prix en magasin, seules les remises qui affectent le prix affiché sont prises en compte. Cela peut s’expliquer par le fait qu’il paraît difficile d’intégrer dans le calcul de l’indice des prix à la consommation (IPC)des pratiques promotionnelles qui accordent des réductions indirectes, différées et souvent personnalisées. Les remises après passage en caisse sont donc exclues de l’IPC alors qu’elles représentent une pratique en expansion (ex : le bon de réduction à valoir sur le prochain achat est la forme la plus traditionnelle de remise après passage en caisse).

En outre, les soldes et les promotions sont intégrés  dans le calcul de l’IPC alors que les cartes de fidélité sont exclues. Juridiquement pourtant, les cartes de fidélités ou les réductions après passage en caisse -proche du couponnage- peuvent être considérées comme des promotions au sens du droit de la consommation et pourrait de factointégrer le calcul de l’IPC. Les économistes devraient alors peut-être
se rapprocher des juristes afin de redéfinir ces agrégats. La prise en compte de certains instruments promotionnels dans le calcul de l’IPC se justifierait d’autant plus que ces NIP sont des éléments importants de la négociation commerciale dans le calcul de la marge du distributeur. Intégrer les NIP dans le calcul de l’IPC pourrait donc permettre d’ajuster l’inflation à la perception du pouvoir d’achat que se font les consommateurs.

Le « déséquilibre significatif » dans les contrats : les contentieux se multiplient

Ernst&Young newsletter

L’année 2013 a été une année riche de jurisprudence en matière de déséquilibre significatif montrant que le risque « déséquilibre significatif » est un risque à prendre au sérieux … ou une opportunité de défense contre certains comportements.

« La vertu est une sorte de moyenne, puisque le but qu’elle se propose est un équilibre entre deux extrêmes »[1].

La notion de déséquilibre significatif, outil juridique de lutte contre les pratiques commerciales abusives, était une innovation de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 dite loi de modernisation de l’économie (LME). Le déséquilibre significatif, notion inspirée du droit de la consommation, était alors apparu comme le garde-fou de l’autorisation de la discrimination commerciale et de la négociabilité des Conditions Générales de Ventes (CGV).

Le 28 octobre 2010, Hervé Novelli, alors Secrétaire d’Etat chargé du commerce, de l’artisanat, des PME, du tourisme, des services et de la consommation, assignait les neufs acteurs majeurs de la distribution française (Castorama, Darty, Intermarché, Carrefour, Casino, Auchan, Leclerc, Cora et Système U), accusés d’imposer des conditions d’achat abusives à leurs fournisseurs.

Suite à ces assignations, certains distributeurs ont été sanctionnés par les juridictions pour avoir imposé, dans les contrats types, des clauses créant un déséquilibre significatif[2] dans leurs contrats avec les fournisseurs/producteurs. Les distributeurs se trouvent ainsi condamnés à rembourser les sommes déjà perçues de leurs fournisseurs et payer des amendes civiles qui se chiffrent en centaines de milliers d’euros voire en millions d’euros[3].

Les clauses visées

Les clauses étudiées sous le prisme du déséquilibre significatif sont multiples : les clauses de délais de paiement[4], de révision de prix[5], de pénalités[6], de rétrocession des sommes octroyées par décision de justice[7], de résiliation unilatérale sans préavis ni indemnité[8], de reprise des invendus[9], de changement de tarifs[10], de performances[11], d’escomptes[12] ainsi que les clauses qui excluraient les CGV des fournisseurs au profit des conditions générales d’achat (CGA) de l’acheteur[13], de délais de paiement de services de coopération commerciale inférieurs aux délais de paiement d’achat de marchandises[14].

 

Les secteurs touchés

La grande distribution était jusqu’à présent le principal secteur visé par la sanction du déséquilibre significatif mais les autres secteurs ne sont plus épargnés. La Cour d’appel de Rouen s’est ainsi prononcée sur le caractère déséquilibré d’une clause de résiliation unilatérale d’un contrat de sous-traitance dans le cadre de la construction d’un bac de butane[15].

La Cour d’appel de Bordeaux s’est par ailleurs prononcée sur des CGV, dans le cadre de la vente d’une semi-remorque, dont les clauses visaient à limiter les possibilités de résiliation de l’acheteur en cas de manquement du vendeur[16].

Plus récemment, la Cour d’appel de Paris a, dans le même sens, déclaré non écrite la clause pénale créant un déséquilibre significatif au détriment du locataire d’un photocopieur[17].

 

Les contrats-types particulièrement visés

Les contrats-types constituant des contrats d’adhésion, c’est-à-dire non négociés, sont les plus sujets à risque.

La faculté effective de négocier les clauses constitue un critère important. Ainsi, les juges ont récemment considéré que le Ministre n’apportait pas la preuve de l’absence de négociation des contrats lors de leur signature [18].

Cette absence de possibilité de négociation pourrait résulter des circonstances. Dans une décision du 18 septembre 2013[19], la Cour d’appel de Paris a constaté que « dans un contexte fortement asymétrique », l’envoi de lettres-types, même non porteuses de menaces, était « automatiquement perçu comme une injonction directive ».

 

L’appréciation du déséquilibre : vers une appréciation globale et in abstracto du déséquilibre significatif

Jusqu’à présent, l’appréciation du déséquilibre significatif était menée clause par clause. On voit aujourd’hui poindre une analyse plus globale du déséquilibre.

Au début de l’année 2013, par un jugement du 6 février[20], le tribunal de commerce d’Evry proposait une appréciation globale du déséquilibre sur l’ensemble du contrat.

Dans la continuité de cette approche, le 4 juillet 2013[21], la Cour d’appel de Paris a admis « (…) que le déséquilibre entre parties instauré par une clause puisse être corrigé par l’effet d’une autre, mais encore faut-il que cette situation de rééquilibrage soit démontrée (…) ». En l’espèce, les juges confirment la décision de première instance[22] et considèrent qu’une telle preuve n’est pas apportée.

De même, le 11 septembre 2013[23], la même Cour d’appel  a considéré que l’article L. 442-6, 2° du code de commerce « invite à apprécier le contexte dans lequel le contrat est conclu et l’économie du contrat ». Elle précise, en outre, que même si la négociation existe, elle n’exclut pas le déséquilibre en raison notamment de l’inégalité du rapport de force.

Poursuivant cette analyse, le 18 septembre 2013[24], la Cour d’appel de Paris considère que le fait pour le distributeur de demander à 21 de ses fournisseurs la restitution des sommes qu’il avait été condamné à leur verser par décision judiciaire constituait une tentative de soumettre ses fournisseurs à un déséquilibre significatif dans leurs droits et obligations. La Cour d’appel estime en effet que le distributeur « ne démontre pas que ce déséquilibre aurait été compensé par une obligation ou une contrepartie pécuniaire qu’il aurait prise en charge ou qu’il participerait de l’économie de ses relations avec ses fournisseurs. »

Outre cette orientation judiciaire vers une appréciation globale du déséquilibre, les juges semblent faire une appréciation in abstracto de l’abus c’est-à-dire sans considération de l’impact effectif des clauses litigieuses. Ainsi, dans sa décision du 20 novembre 2013[25], la Cour d’appel de Paris s’en tient aux stipulations des clauses contestées.

 

 

En conclusion, cette abondante jurisprudence confirme l’extension du risque de « déséquilibre significatif » à d’autres secteurs que celui de la grande distribution ainsi que la remise en cause progressive des contrats-types sans possibilité de négociation. Le déséquilibre significatif devrait donc être au centre de nombreux autres contentieux et une fois encore les entreprises doivent reconsidérer leurs contrats existants et les nouveaux contrats à établir en tenant compte de cette stricte exigence d’équilibre. Un contrat trop protecteur devient inefficace… voire générateur de pénalités.

 

Marie-Pierre Bonnet-Desplan  et Audrey Pagot

 

[1]     Aristote, Ethique à Nicomaque, Chap. IV, n°13

[2]     Article L. 442-6 du code de commerce : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »

[3]     Conformément aux dispositions de l’article L. 442-6, III, du code de commerce, une action en justice peut être introduite par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence. Le ministre chargé de l’économie et le ministère public peuvent demander la cessation des pratiques en cause ; la nullité des clauses ou contrats illicites ; la répétition de l’indu ; le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d’euros, cette amende peut toutefois être portée au triple du montant des sommes indûment versées ; la réparation des préjudices subis.

[4]     T. Com. Lille, 6 janvier 2010, n°2009/05184

[5]     CA Paris,11 septembre 2013, n°11/17941

[6]     CA Paris,11 septembre 2013, n°11/17941

[7]     CA Paris, 18 septembre 2013, n°12/03177

[8]     CA Paris, 20 novembre 2013, n°12/04791

[9]     CA Paris, 4 juillet 2013, n°12/07651

[10]   CA Paris, 4 juillet 2013, n°12/07651

[11]   CA Paris, 2 février 2012, n°09-22350

[12]   CA Paris, 18 décembre 2013, n°12/00150

[13]   CA Paris, 18 décembre 2013, n°12/00150

[14]   CA Paris, 20 novembre 2013, n°12/04791

[15]   CA Rouen, 12 décembre 2012, n°12/01200

[16]   CA Bordeaux, 21 novembre 2011, n°10/02746

[17]   CA Paris, 7 juin 2013, n°11/08674

[18]   T. Com. Paris, 24 septembre 2013, n°2011/058615

[19]   CA Paris, 18 septembre 2013, n°12/03177

[20]   T. Com. Evry, 6 février 2013, n°2009/F00727

[21]   CA Paris, 4 juillet 2013, n°12/07651

[22]   T. com., Meaux, 24 janvier 2012, n°2009/02296

[23]   CA Paris, 11 septembre 2013, n°11/17941

[24]   CA Paris, 18 septembre 2013, n°12/03177

[25] CA Paris, 20 novembre 2013, n°12/04791

 

Le vice caché et sa disparition

Cass. com., 1er fevr. 2011, n°10-11269

Le 1 e  février 2011, la Cour de cassation s’est prononcée sur le fait de savoir si un contrat de vente peut faire l’objet d’une action rédhibitoire pour vice caché suite alors que la chose vendue, viciée avait été remise en état, d’une part, et si une indemnisation pouvait être réclamée au vendeur d’autre part.

En l’espèce, un contrat de vente a été conclu entre une société et un  concessionnaire automobile. Le véhicule acheté tombe en panne quelques jours et quelques kilomètres après l’acquisition. L’acquéreur retourne alors chez son concessionnaire qui répare le véhicule. Suite à une nouvelle panne après réparation l’acquéreur assigne alors le vendeur en résolution du contrat de vente pour vice caché. Après avoir été débouté de sa demande, l’acquéreur se pourvoit en cassation. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi de l’acquéreur au motif que les « défectuosité du véhicule litigieux avaient été réparées et ne le rendaient plus impropre à l’usage auquel il était destiné ». La cour de cassation considère en effet que « l’acheteur d’une chose comportant un vice caché qui accepte que le vendeur procède à la remise en état de ce bien ne peut plus invoquer l’action en garantie dès lors que le vice originaire a disparu mais peut solliciter l’indemnisation du préjudice éventuellement subi du fait de ce vice ».

I. L’action en garantie des vices cachés antérieurs à la vente

La garantie des défauts de la chose vendue est visée aux articles 1641 et suivants du code civil. Le vendeur est soumis à une obligation de résultat qui est de vendre un bien dénué de tous vices susceptibles de le rendre impropre à l’usage auquel il est destiné. Dans le cas contraire le vendeur est garant des vices cachés. Est considéré comme vice caché, un vice antérieur ou concomitant à la vente. En utilisant le terme de « vice originaire », c’est en effet l’antériorité du vice caché -l’origine du vice- qui est visé par les juges. A contrario, un vice successif –qui vient après- n’est pas a priori un vice originaire et ne peut donc être qualifié de vice caché. La Cour de cassation rappelle ainsi que le vendeur n’est responsable que des vices cachés antérieurs à la vente.

II. L’indemnisation du préjudice de l’acquéreur

Selon les dispositions de l’article 1646 du code civil, le vendeur de bonne foi qui ne connaissait pas les vices entachant la chose vendue doit restituer le prix de la chose à l’acquéreur et lui rembourser les frais occasionnés par la vente (seulement). De même que l’acheteur peut rendre la chose et se faire rembourser ou conserver la choser et se faire rembourser une partie du prix décidé par expert (C. civ., art. 1644). En revanche, si le vendeur est de mauvaise foi et qu’il connaissait l’existence des vices lors de la vente, il est alors tenu « outre la restitution du prix qu’il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l’acheteur » (C.civ., art. 1645). A priori selon le code civil l’indemnisation n’est donc est due que par le vendeur de mauvaise foi qui avait connaissance des vices. La Cour de cassation semble pourtant faire une interprétation extensive de l’article 1646 du code civil. En l’espèce, la bonne foi du vendeur est en effet présumée du fait que l’acquéreur a conservé le bien et s’est fait rendre une partie du prix sous forme de réparation conformément à l’article 1646 du code civil.
Aussi, tout en refusant la résolution de la vente, la Cour de cassation permet à l’acquéreur d’être indemnisé du préjudice éventuellement subi du fait du vice par le vendeur. C’est donc une vers une nouvelle interprétation de l’article 1644 du code civil que les juges semblent se diriger. Néanmoins, admettre l’indemnisation du préjudice d’un vice caché sur le fondement de l’article 1644 du code civil consiste a priori à présumer la mauvaise foi du vendeur.

Audrey Pagot, Doctorante

 

 

 

 

L’arrêt : Cass. com. 1 er  févr. 2011, n°10-11269
LA COUR (…)
Donne acte à la société Blanchisserie industrielle catalane du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre la société Groupe Volkswagen France ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 17 novembre 2009) que la société Blanchisserie industrielle catalane (la société BIC) a fait l’acquisition, auprès de la société Europe Auto, concessionnaire de la marque Volkswagen, d’une automobile qui, ayant parcouru 58 000 kilomètres, est tombée à deux reprises en panne et a fait l’objet de réparations effectuées par la société Europe Auto ; que la société BIC a assigné la société Europe Auto pour obtenir la résolution de la vente pour vices cachés et, subsidiairement, son annulation ; que la société Europe Auto a appelé en garantie la société Groupe Volkswagen France (la société Volkswagen) ;

Attendu que la société BIC fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen : 

1°/ que l’existence d’un vice caché s’apprécie au jour de la vente, l’acheteur ayant le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de la garder et de s’en faire remettre une partie du prix ; que la cour d’appel a elle-même constaté que le véhicule vendu n’avait fonctionné normalement qu’après qu’aient été remplacés divers boîtiers électroniques, les filtres à carburant, un turbo compresseur défectueux à l’origine de la panne du 7 avril 2006, outre une pompe tandem et les pompes électriques du réservoir dont la défectuosité avait été constatée en cours d’expertise et que l’expert indiquait en conclusion de son rapport ne pas être en mesure de garantir que d’autres défaillances ne se produisent à l’avenir et ne provoquent soit un arrêt du moteur, soit une mise en fonctionnement en mode dégradé ; qu’en déboutant l’acquéreur de son action en résolution sans rechercher si les vices grevant le véhicule, dont elle a elle-même constaté l’existence et qui ont conduit à son immobilisation pendant onze mois, n’étaient pas tels que l’acheteur ne l’aurait pas acquis ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1641 et 1644 du code civil ;

2°/ que le vendeur professionnel est tenu de livrer des produits exempts de tout vice ou défaut de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens ; que la cour d’appel qui a constaté que le véhicule litigieux avait connu deux pannes de moteur intempestives et que l’expert indiquait en conclusion de son rapport ne pas être en mesure de garantir que d’autres défaillances ne se produisent à l’avenir et ne provoquent soit un arrêt du moteur, soit une mise en fonctionnement en mode dégradé ; qu’en déboutant néanmoins l’acquéreur de son action en résolution après avoir constaté que l’expert lui-même se refusait à garantir la sécurité du véhicule, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article 1641 du code civil ;

Mais attendu, d’une part, que l’acheteur d’une chose comportant un vice caché qui accepte que le vendeur procède à la remise en état de ce bien ne peut plus invoquer l’action en garantie dès lors que le vice originaire a disparu mais peut solliciter l’indemnisation du préjudice éventuellement subi du fait de ce vice ; qu’ayant souverainement retenu que les défectuosités du véhicule litigieux avaient été réparées et ne le rendaient plus impropre à l’usage auquel il était destiné, la cour d’appel a exactement décidé de rejeter la demande en résolution de la vente ;



Attendu, d’autre part, qu’ayant estimé que le véhicule n’était plus impropre à l’usage auquel il était destiné, et en l’absence d’atteinte aux personnes ou à un bien autre que le produit défectueux lui-même, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; 

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu que la troisième branche du moyen du pourvoi principal ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Blanchisserie industrielle catalane aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Concentration : La détermination du pouvoir de marché à travers l’autonomie commerciale des franchisés

Depuis la LME du 4 août 2008, et selon les dispositions de l’article L. 430-2 (nouveau) du code de commerce, l’opération de concentration dans le commerce de détail doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence (Adlc) et non plus au ministre chargé de l’Economie.

C’est donc à juste titre, qu’une opération qui traduit la prise de contrôle exclusif d’un réseau de franchise par un autre est notifiée à l’Adlc comme opération de concentration conformément aux dispositions de l’article L. 430-1 et L. 430-3 du code de commerce. Par sa décision n°10-DCC-01 du 12 janvier 2010, l’Adlc a autorisé une opération de concentration de deux réseaux de franchises sous réserve du respect de huits engagements par l’acquéreur, lequel demande l’annulation de la décision de l’Adlc au Conseil d’Etat. Il s’agit alors pour le Conseil d’Etat de statuer sur la question de savoir si lors d’une opération de concentration de deux réseaux de franchises, l’Adlc doit prendre en compte tous les adhérents de la nouvelle entité -et de facto leurs parts de marché- dans la détermination du pouvoir de marché des parties à la concentration.

C’est, en effet, sans commettre d’erreur d’appréciation, selon le Conseil d’Etat, que l’Adlc analyse, dans le calcul du pouvoir de marché, l’autonomie de l’adhérent dans sa politique commerciale. Ainsi, dès lors que le franchisé est suffisamment autonome, ses parts de marché ne seront pas prises en compte dans le calcul du pouvoir de marché des parties à la concentration. A contrario, dès lors que les obligations de l’adhérent sont suffisamment contraignantes, les parts de marché réalisées par celui-ci seront considérées comme participant à la réalisation du pouvoir de marché du réseau. La question de l’appréciation du degré de l’autonomie commerciale reste, semble-t- il, néanmoins entière.
Ainsi, comme en l’espèce, afin d’apprécier l’autonomie commerciale, l’Autorité peut analyser des éléments comme « le respect de la politique du franchiseur en matière de communication publicitaire, la participation à des campagnes promotionnelles, l’exclusivité d’approvisionnement auprès de fournisseurs référencés par le franchiseur pour une partie des achats, l’interdiction de modifier un point de vente sans l’autorisation du franchiseur, la possibilité pour le franchiseur, de fixer un prix maximum, l’obligation de référencement d’une partie des lignes de produits du franchiseur ou encore l’existence de clauses de préemption, de substitution et de préférence au profit du franchiseur en cas de cession d’un magasin de franchisé (…) ». Mais plus que l’analyse de l’appréciation de l’autonomie commerciale, à travers la décision du CE, c’est le critère de l’indépendance -comme élément déterminant de la franchise- qui semble prêter à confusion. L’autonomie commerciale apparaît, en effet, comme un élément essentiel à l’indépendance du franchisé.

L’appréciation de ce critère semble pourtant bien subjective. Est-ce à dire que les franchisés sont rarement indépendants dans la pratique commerciale ? Et de façon plus générale est-ce vraiment l’indépendance du franchisé qui caractérise la franchise ? Comme dans tous groupements, en effet, l’intérêt commun prime l’intérêt personnel, l’indépendance du franchisé s’arrête alors là ou commence celle du réseau, voir du franchiseur.

Audrey Pagot

Doctorante

CE, 23 dec. 2010, n°337533 (http://www.legifrance.gouv.fr/)

Adlc, déc. n°10-DCC-01, 12 janv. 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par Mr. Bricolage de
la société Passerelle :

La licéité des ventes liées non agressives et non trompeuses

Cass. 1e civ., 15 novembre 2010, n° 09-11161, FS-P+B+I

Le 6 décembre 2007, un consommateur achète un ordinateur portable équipé de logiciels préinstallés. Il assigne alors le vendeur en remboursement du prix des logiciels qu’il ne souhaite pas conserver au titre du contrat de licence d’utilisateur final. Le consommateur a été débouté de sa demande de remboursement partielle par les juges de proximité au motif que « l’accord des parties s’est faite sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi et que le consommateur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité de se faire rembourser les marchandises dans leur globalité ».  Le consommateur se pourvoit alors en cassation.  Il s’agissait en effet de savoir dans quelle mesure la vente d’un ordinateur avec des
logiciels préinstallés est une vente liée licite ou prohibée.
La Cour de cassation casse et annule le jugement rendu par la juridiction de proximité qui « en statuant comme elle l’a fait sans rechercher si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les prévisions des dispositions de la directive aux pratiques commerciales déloyales », n’a pas donné de base légale à sa décision.  Fin donc, de l’interdiction per se  des ventes liées en droit de la consommation ce qui met fin à une série de décisions parfois confuses des juges du fond à la suite de l’arrêt de la CJCE de 2009 sur les offres jointes belges.

I – PRECEDENTS JURISPRUDENTIELS

A- Au niveau européen
CJCE, 23 avr. 2009, VTB-VAB NV c/ Total Belgium NV, aff. jte C-261/07 et C-299/07 (Disponible sur http://curia.europa.eu).

Le 23 avril 2009, la CJCE devait se prononcer sur une question préjudicielle portant sur le fait de savoir si la directive n°2005/29/CE (Dir. 2005/29/CE, 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, JOUE juin 2005, L149/22.Disponible sur http://eur-lex.europa.eu), relative aux pratiques commerciales déloyales, s’opposait à la loi belge qui prohibe les offres conjointes.

La CJCE y confirmait que les offres conjointes sont biens des actes commerciaux visés par la directive 2005/29/CE. La Cour rappelle ensuite que seules peuvent être considérées comme des pratiques déloyales per se les pratiques inscrites dans la liste unique portée en annexe de la directive. Laquelle liste ne mentionne, par ailleurs, pas la pratique des offres conjointes.

L’article 2, sous d), de la directive définit, en utilisant une formulation particulièrement large, la notion de pratique commerciale comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».
Les pratiques déloyales qui ne sont pas mentionnées dans la liste annexée à la directive devront donc faire l’objet d’une évaluation au cas par cas (disp. 5 à 9 de la directive).

Cette liste s’applique à tous les Etats membres et ne peut être modifiée qu’à travers d’une révision de la directive.

Enfin, la CJCE rappelle que la directive à procédé à une harmonisation complète des règles à l’échelle communautaire ne permettant pas aux Etats membres d’adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.

Par conséquent, et pour le cas particulier des offres conjointes de la loi belge, il en résultait que : « en établissant une présomption d’illégalité des offres conjointes, une réglementation nationale telle que celle en cause au principal ne répond pas aux exigences posées par la directive » de sorte que « la directive doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause dans les litiges au principal, qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur »

L’esprit de cette question est la suivante ; dans un premier temps, le droit communautaire de la consommation a assuré l’identification d’une protection minimale du consommateur soit vérification que les législations nationales étaient compatibles avec les objectifs du consommateur (en terme de liberté de circulation des marchandises, notamment, comme ce fut le cas de toute la jurisprudence jusqu’aux arrêt Keck et Mithouard) de manière à assurer que, par une réglementation consumériste ou prétendument consumériste, une loi nationale n’aboutisse pas à une mesures d’effet équivalent à une restriction à l’importation) puis par harmonisation des législations dans un deuxième temps par les grandes directives des années 1990 notamment, et, désormais (troisième phase), il s’agit de mettre en œuvre les impératifs communautaires,indépendamment des impératifs nationaux puisque ceux-ci sont, en quelque sorte préemptés par l’UE, par abandon de souveraineté. Le droit de la consommation, c’est
l’affaire du Droit de l’Union européenne.

L’erreur d’interprétation que l’on rencontre parfois consiste à raisonner comme si on était toujours dans le cadre de la phase 1 ou 2. Cette question intéresse, en France l’interdiction de ventes liées, l’interdiction de la revente à perte,la nullité du contrat en cas de pratique commerciale agressive et de multiples autres dispositions que le législateur française qui demeurent, ici ou là malgré la transposition de la directive en droit français.

 

B- Au niveau national
Le droit positif. La prohibition des offres conjointes de la loi Belge est à rapprocher de la prohibition des ventes liées visée par le code de la consommation.

L’article L. 122-1 du code de la consommation prohibe effectivement, le fait par un vendeur de subordonner la vente d’un produit -ou d’une prestation de services- à l’égard d’un consommateur, à  l’achat concomitant d’autres produits, soit à l’achat d’une quantité imposée, soit à la prestation d’un autre service.Cet article doit cependant être interprété de façon restrictive et ne vise pas la vente d’une série complémentaire de mêmes produits.

a) Paris, 5 e  ch. 14 mai 2009, n°09/03669 (Disponible par un accès privé à la base de donnée Le Doctrinal).

Poursuivant la décision de la CJCE rendue trois semaines avant, la Cour d’appel de Paris considère que le fait d’associer l’accès à une chaîne TV à une offre ADSL d’un opérateur exclusif n’altère pas de façon significative la liberté de choix du consommateur à
l’égard des offres ADSL. Cette pratique commerciale n’est donc pas considérée comme déloyale au sens de la directive 2005/29/CE.

Selon l’article 5 de la directive 2005/29/CE, une pratique est, en effet, déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si « elle altère de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen de groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateur ».

La Cour d’appel reprend donc le raisonnement de la décision de la CJCE afin de déclarer que l’article L. 122-1 du code de la consommation se heurte au régime institué par la directive « en ce qu’il prohibe, de manière générale et préventive, les offres subordonnées indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des critères posés aux articles 5 à 9 de la directive ». Cette décision fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

b) Montpellier, 7 mai 2009, n°08/01398 (Disponible par un accès privé à la base de donnée Le
Doctrinal).

Sans se référer à la décision de la CJCE, la Cour d’appel de Montpellier considère que ne constitue pas une vente liée, et que l’article L. 122-1 du code de consommation n’a pas lieu de s’appliquer, la vente d’un ordinateur avec un logiciel d’exploitation indispensable au fonctionnement de l’ordinateur.
Afin d’écarter l’application de l’article L. 122-1 susvisé, la Cour rappelle qu’il y a une vente liée prohibée au sens dudit article lorsque la l'achat concomitant se fait sur un autre produit.Or selon la Cour d’appel de Montpellier, les logiciels nécessaires à l’utilisation de l’ordinateur ne doivent pas être considérés comme des autres produits distincts de l’ordinateur lui-même. Il n’y a donc pas en l’espèce une vente liée.

A contrario, et poursuivant l’argumentation de la Cour d’appel, la vente un ordinateur avec des logiciels réinstallés qui n’apportent que des fonctionnalités complémentaires – logiciels de traitement de textes, de montage ou de jeux – peut constituer une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de la consommation.

Enfin, il est intéressant de relever que la Cour précise qu’il est « de l'intérêt du consommateur d’avoir un système d’exploitation préinstallé, dès lors qu’il n’est ni contesté ni contestable que pour la grande majorité des consommateurs il serait impossible ou pour le moins très difficile et sans doute onéreux de procéder à cette installation ». C’et assez amusant au fond : peu importe la solution de la CJCE, vive les offres jointes parce que c’est bon pour le consommateur.

c) TGI Bobigny, 15 mai 2009, aff. 06/14817 (accès privé).

Selon TGI de Bobigny, même si un ordinateur ne peut pas fonctionner sas logiciels d’exploitation et d’application, tout ordinateur peut, néanmoins, fonctionner indifféremment avec tout type de logiciels d’exploitation et d’application, de sorte qune ces différents éléments constituent nécessairement des produits différents. La vente d’ordinateurs équipés de logiciels préinstallés constituent donc une vente liée prohibée par l’article L. 122-1 du code de consommation. Le TGI précise, par ailleurs, qu’eu égard à la directive 2005/29/CE, l’article L. 122-1 du code de la consommation est contraire au droit communautaire car la vente d’ordinateur avec des logiciels préinstallés n’apparaît ni trompeuse, ni agressive.

d) TGI Nanterre, 30 oct. 2009, n°06/15333 (accès privé Lexis-Nexis: JurisData n°2009-01).

Cette affaire concerne la mise en vente d’ordinateurs portables ou de bureaux dotés d’une système d’exploitation préinstallé, sans qu’une proposition alternative immédiate de l’achat d’un matériel nu, de l’achat d’un logiciel d’exploitation ou de l’utilisation d’autres logiciels que ceux déjà préinstallés, et même d’achat d’un logiciel d’exploitation seul sans ordinateur, ne soit proposée.
A propos de la compatibilité du droit communautaire à la prohibition des ventes liées en droit national, le tribunal considère que « l’article L. 122-1 du code de la consommation ne sera pas déclaré radicalement inapplicable comme clairement contraire au droit communautaire : il sera considéré comme pouvant être soumis à l’épreuve du principe d’appréciation conforme du fait de son ambivalence, la notion de motif légitime appréciable au cas par cas étant suffisamment fluide pour permettre de sanctionner au regard des critères posés aux articles 5 à 9 de la directive en cause, une offre conjointe déloyale ».

A propos de l’application de l’article L. 122-1 du code de la consommation, le tribunal considère que « les logiciels étant sur le marché considéré, les accessoires nécessaires et indispensables du matériel avec lesquels ils sont livrés l’opération contractuelle complexe portant sur ce tout informatique se verra attribuer la qualification juridique de vente. Partant de ce point de vue également, les règles de l’article L. 122-1 du code de la consommation seraient applicables ».

Mais sur l’existence d’un produit unique dans l’intérêt collectif des consommateurs, le tribunal estime que «  (…) faute de disposer d’éléments d’analyse scientifiques contraires voire plus récents, que sur le marché de la grande distribution, la mise à disposition d’un produit intégré tel que celui en cause dans le cadre du présent litige –un matériel informatique équipé d’un système d’exploitation et de logiciels d’application de base –répond, au-delà d’une indivisibilité matérielle inhérente à la nature des choses, à une unité fonctionnelle d’évidence, l’association de ces éléments concrètement dissociables (la pré-installation des logiciels sur le matériel) apparaissent être normal, aux yeux du consommateurs moyen auquel le bien est destiné. (…) L’architecture d’un ensemble informatique est par nature complexe et nécessite toujours dans les faits une mise au point ou réglage de composants théoriquement compatibles entre eux, démarche qui n’apparaît pas aujourd’hui être à la portée du consommateur moyen (…) ».

Le tribunal écarte donc l’application de l’article L. 122-1 du code de la consommation, au motif que « la vente au consommateur d’ordinateurs prêts à l’emploi, pré-équipés d’un système d’exploitation et de logiciels de base, ne constitue pas par principe, dans la réalité d’aujourd’hui, une vente prohibée au sens de cet article ».

d) Paris, 26 nov. 2009, n°08/12771 (accès privé Lexis-Nexis: JurisData n°2009-015350).

Toujours dans une affaire qui concerne des logiciels préinstallés sur des ordinateurs, il a été reproché à l’appelant d’avoir commis des pratiques trompeuses, faute d’avoir communiqué au consommateur les conditions d’utilisation des logiciels préinstallés et les prix de ces derniers.

Sur la qualification d’une pratique trompeuse comme l’omission d’information, la Cour rappelle que la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, de même que l’article L. 121-1 du code de la consommation, n’exige que soient portées à la connaissance du consommateur que les informations substantielles, c’est-à-dire sans lesquelles ce dernier risquerait de prendre une décision différente.

Les juges considèrent alors que les informations relatives aux conditions d’utilisation du logiciel, «ne sauraient être considérées comme des caractéristiques principales du produit (…) ». L’intimé n’a par ailleurs pas apporté la preuve contraire, c’est-à-dire dans quelles conditions ces informations seraient substantielles et/ou déterminantes à la décision d’achat du consommateur final.

Enfin, selon la Cour, « il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé, comme c’est le cas en l’espèce, que l’ordinateur proposé à la vente est équipé de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même, à supposer qu’il en ait la capacité, des renseignements plus approfondis à cet égard (…), qu’enfin un consommateur plus averti a toujours la possibilité de comparer le prix global de l’ordinateur pré-équipé avec celui des logiciels disponibles sur le marché –même des OEM-et des ordinateurs nus, ce qui lui permet, tout de même, de mesurer l’avantage éventuellement consenti ».

Les arguments fondés sur les articles L. 121-1 et L. 122-1 du code de la consommation ne
sont donc pas retenus par la Cour.

 

II-  ANALYSE DE LA DECISION

A- Solution de l’arrêt
Cass. 1 e  civ., 15 nov. 2010, n°09-11.161.

La Cour de cassation casse et annule la décision des juges de proximité au motif que l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 « doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toutes offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur, de sorte que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés par la directive(…) ».

En d’autres termes, la Cour de cassation semble reconnaître la licéité des ventes liés qui, si elles ne sont pas visées dans la liste -visant les pratiques agressives et trompeuses- annexée à la directive 2005/29/CE, ne sont pas prohibées per se.

L’article 5 de la directive 2005/29/CE définit par ailleurs les pratiques déloyales comme des pratiques «contraire aux exigences de la diligence professionnelle». Aussi, il semblerait qu’une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle s’exprime par une pratique agressive ou trompeuse. De même qu’une pratique qui « altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique (…) du consommateur moyen (…) » est un pratique agressive ou trompeuse. Considérant donc que les pratique déloyales prohibés par la directive 2005/29/CE, à laquelle fait référence la Cour de cassation, comme des pratiques agressives ou trompeuses, et que selon ladite directive seules peuvent être prohibée per se les pratiques agressives et trompeuses mentionnées à la liste annexée, le champ d’application de la directive est dont relativement limitée, et les ventes liées sont  a priori licites dès lors qu’elles ne sont ni trompeuses ni agressives.

B – Portée de la décision
Portée sur le vendeur:

A priori, dès lors que les pratiques commerciales comme les ventes liées n’apparaissent pas comme des pratiques agressives ou trompeuses – au sens de la directive 2005/29/CE précitée transposée aux articles L. 121-1 à L. 121-7 du code de la consommation pour ce qui concerne les pratiques commerciales trompeuses et aux articles L.122-11 à L. 122-15 du code de la consommation pour ce qui concerne les pratiques commerciales agressives –, ces pratiques sont licites.

Il ressort par ailleurs de l’étude de la jurisprudence que la pratique qui consiste à vendre des ordinateurs avec des logiciels préinstallés nécessaires au fonctionnement de l’ordinateur est considérée comme un seul contrat de vente indivisible. Cette pratique n’est donc pas une vente liée. Pour qu’il y ait vente liée, il faut effectivement qu’il y ait un contrat premier  ou principalportant sur un produit auquel est/sont lié(s) un/des autre(s) produit(s) exprimé(s) par un/des contrat(s) de vente accessoire(s) qui pourrai(en)t être détaché(s) du principal : cette pratique est, en outre, considérée comme non contraire à la directive de 2005. Est-elle toujours valable pour autant ? Au cas par cas, on peut tenter de démontrer qu’une telle pratique emporte une confusion sur la valeur, sur les qualités, dans l’esprit du consommateur, ou bien encore que la vente de deux produits pour le prix d’un est en réalité, une revente à perte, etc.

La grande différence, donc, tient à ce que la vente liée n’est plus une pratique interdite per se.

Portée juridique:

Conclure que la vente d’un ordinateur avec des logiciels préinstallés constitue une seule et même offre, afin d’écarter la qualification d’une vente liée, semble – peut-être – appauvrir la protection des consommateurs, au sens français de cette conception.

Il inscrit pleinement, en revanche, dans la logique de la phase 3 du droit communautaire de la consommation et ce faisant, « fait le ménage » dans le dédale des décisions, parfois incohérentes, des juges du fond.

Audrey Pagot (Doctorante) et D. Mainguy

 

 

 

 

 

L’arrêt : Cass. 1e civ., 15 novembre 2010, n° 09-11161, FS-P+B+I  (Cassation)
Sur le premier moyen :
Vu l’article L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de la directive 2005/29/CE du 11 mai  2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs dans le marché
intérieur ;

Attendu que M. X… a acheté le 6 décembre 2007 auprès de la société Lenovo un ordinateur portable équipé de logiciels préinstallés pour un prix de 597 euros ; que faisant valoir que le Contrat de licence d’utilisateur final ne permettait que le remboursement intégral de l’ordinateur équipé des logiciels qu’il ne souhaitait pas conserver, M. X… a fait assigner la société Lenovo en paiement de la somme de 404,81 euros au titre du remboursement du prix des logiciels ;
Attendu que pour débouter M. X… de sa demande, la juridiction de proximité retient que l’accord des parties s’est fait sur un type d’ordinateur complet et prêt à l’emploi et que le consommateur avait, l’acquisition effectuée, la possibilité de se faire rembourser les marchandises dans leur globalité ;
Attendu, cependant, que par arrêt du 23 avril 2009 (C-261/07 et C 299/07), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que la Directive 2005/29/CE du 11mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur, de sorte que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés par la directive ; qu’en statuant comme elle l’a fait sans rechercher si la pratique commerciale dénoncée entrait dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales, la juridiction de proximité n’a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 20 novembre 2008, entre les parties, par la juridiction de proximité de Tarascon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité d’ Aix-en- Provence